La cour de cassation a opéré un revirement de jurisprudence en 2017 considérant qu’en cas de litige, il renvient à l’employeur de prouver qu’il a accompli les diligences nécessaires pour que le salarié prenne effectivement ses congés payés légaux ou conventionnels (Cass. soc., 21-9-17, n° 16-18898).
Dans un arrêt du 16 décembre 2015, la chambre sociale de la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler sur quelle partie pèse la charge de la preuve de l’impossibilité de prise effective des congés payés (Cass. soc., 16-12-15, n°14-11294).
Elle indique que cette charge de la preuve pèse sur l’employeur.
Une cour d’appel ne pouvait dès lors, sans inverser la charge de la preuve, reprocher au salarié de ne pas démontré qu’il avait demandé à bénéficier du solde de ses congés non pris, ni s’être heurté à une quelconque opposition de la part de son employeur qui les lui aurait refusés ou l’aurait seulement dissuadé de les prendre.
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Cette décision vient confirmer un arrêt rendu le 13 juin 2012 (Cass. soc., 13-2-12, n°11-10929).
Il appartient à l’employeur de prendre les mesures de nature à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congés payés et de justifier, en cas de contentieux, qu’il a accompli toutes les diligences qui lui incombent.
L’employeur a notamment l’obligation d’informer les salariés de la période de prise des congés payés au moins deux mois avant l’ouverture de cette période et de communiquer à chaque salarié l’ordre des départs en congés au moins un mois avant.
Lorsqu’il a été dans l’impossibilité de prendre effectivement ses congés, le salarié peut prétendre à des dommages et intérêts.
La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a fait du droit au congé annuel payé un principe général du droit communautaire revêtant une particulière importance, garantissant un droit au repos effectif, dans un souci de protection efficace de la sécurité et de la santé du salarié.
Si cette règle de la charge de la preuve vaut pour les congés payés légaux, la solution est toute autre s’agissant des congés payés conventionnels.
La Cour de cassation précise, s’agissant des congés conventionnels supplémentaires, que le salarié peut demander des dommages et intérêts compensant le défaut de prise de ses congés à condition de prouver que l’employeur est à l’origine de la non prise de ces jours (Cass. soc., 12-5-15, n°13-20349).
Cette solution s’explique par la directive temps de travail n°2003/88/CE du 4 novembre 2003 qui ne garantit qu’un droit à un congé minimal de quatre semaines.
Le régime probatoire est donc différent et selon que l’on parle de congés payés légaux ou de congés payés conventionnels.
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