La contestation en justice de la désignation d’un délégué syndical (DS) ou d’un représentant de section syndicale (RSS) n’est recevable que si elle est introduite dans les 15 jours qui suivent l’accomplissement des formalités de désignation.
Toutefois, le délai de forclusion de 15 jours ne s’applique pas en cas de fraude. S’il apparaît que la désignation a été faite uniquement pour protéger le salarié contre un licenciement imminent, et n’a donc pas pour objet d’assurer la défense des intérêts du personnel de l’entreprise, le délai de forclusion de 15 jours n’est ainsi plus opposable à l’employeur. Attention, la contestation ne peut se faire après le délai de 15 jours que si les faits constitutifs de la fraude sont connus de l’employeur après la désignation. L’employeur ne peut donc pas invoquer la fraude après le délai de 15 jours s’il avait connaissance de celle-ci dès la désignation.
Autrement dit, la désignation sera considérée comme frauduleuse si elle est effectuée dans le seul but de protéger un salarié menacé de licenciement. S’il apparaît que la désignation n’est motivée que partiellement par la volonté de protéger un salarié contre un licenciement, la fraude ne peut être automatiquement reconnue. Tout dépendra des circonstances de l’espèce.
La désignation d’un salarié comme DS, qui est déjà élu au sein d’une instance, ne peut pas, par définition, être considérée comme frauduleuse puisque le salarié bénéficie déjà d’une protection contre le licenciement au titre de son mandat d’élu (Cass. soc., 22-11-00, n°99-60434).
Par exemple, il y a désignation frauduleuse lorsque le remplacement du DS ou du RSS en place est faite, à l’égard d’un salarié ayant déjà fait l’objet précédemment d’avertissements et d’une mise à pied, le jour même de sa convocation à l’entretien préalable à son licenciement.
Une telle désignation hâtive peut démontrer une intention frauduleuse (Cass. soc., 23-7-80, n°80-60173).
Également, une désignation soudaine et inattendue d’un salarié qui n’a jamais eu aucune activité syndicale, sous le coup d’une sanction disciplinaire et pouvant se croire menacé d’un licenciement, peut constituer une désignation frauduleuse (Cass. soc., 3-6-81, n°80-60447).
La fraude peut être reconnue même si le syndicat ignorait que le salarié désigné comme DS ou RSS était sous le coup d’une menace de licenciement. La fraude ne suppose pas nécessairement l’existence d’une collusion entre le salarié désigné et son syndicat.
La désignation d’un DS ou d’un RSS peut être jugée frauduleuse même si le salarié n’est pas menacé d’un licenciement, mais d’une sanction disciplinaire ne mettant pas en cause sa présence dans l’entreprise (Cass. soc., 9-12-97, n°96-60233).
La désignation d’un DS ou d’un RSS, dans le prolongement de la constitution d’une section syndicale et de la désignation du salarié en cause comme membre du bureau du syndicat (plus précisément comme secrétaire général) créé dans l’entreprise est une démarche normale qui exclut normalement la fraude (Cass. soc., 6-1-83, n°82-60321).
Également, le long laps de temps qui s’est écoulé entre une procédure disciplinaire et la désignation comme DS ou RSS exclut toute notion de fraude. Un juge ne peut considérer qu’une désignation est frauduleuse lorsqu’aucune procédure de sanction n’est en cours ou n’a été engagée à l’encontre d’un salarié dans un laps de temps approprié par rapport à sa désignation.
La désignation n’est pas frauduleuse lorsque le salarié désigné comme DS ou RSS n’est plus sous le coup d’une procédure de licenciement au moment de la désignation. Il importe donc peu qu’il ait fait l’objet dans le passé de sanctions disciplinaires. La désignation peut, en effet, s’expliquer par une adhésion ancienne au syndicat, l’action constante du salarié en faveur de son organisation, par son rôle actif au cours d’une grève ou d’un conflit social. Les juges examinent notamment si la désignation est consécutive à une activité syndicale ou revendicative. Si l’absence d’activité syndicale avant la désignation peut constituer un indice du caractère frauduleux de la désignation, elle ne suffit pas en elle-même à établir le caractère frauduleux de la désignation du DS ou du RSS (Cass. soc., 26-9-84, n°84-60115).
Il appartient à l’employeur qui conteste la désignation d’un DS d’établir la fraude qui ne peut être présumée. Les juges du fond apprécient souverainement l’existence d’une fraude. Toutefois, méconnaît les règles de la preuve le tribunal judiciaire qui, pour juger que la désignation d’un DS ou d’un RSS est nulle, retient l’existence a priori d’un soupçon de fraude (Cass. soc., 16-11-99, n°98-60347).
Si la désignation comme DS ou RSS est annulée parce qu’elle avait pour seul objet la protection individuelle du salarié, la procédure de licenciement éventuellement engagée contre lui peut se poursuivre. Le salarié reste donc soumis au droit commun du licenciement. Au contraire, si le juge écarte la fraude, l’employeur doit suivre la procédure spécifique de licenciement et donc saisir l’inspecteur du travail pour obtenir l’autorisation de mettre fin au contrat de travail.
La Cour de cassation a même jugé que l’annulation d’une désignation frauduleuse, par laquelle le salarié avait cherché à bénéficier d’une protection pour se soustraire à une éventuelle procédure disciplinaire, peut constituer un motif réel et sérieux de licenciement (Cass. soc., 9-5-89, n°88-40177).
L’ensemble des règles énoncées ci-dessus sont applicables également à la désignation frauduleuse d’un RS au CSE et aux personnes présentant leurs candidatures aux élections professionnelles.