Principe : En règle générale, la désignation d’un délégué syndical (DS) se fait au niveau de l’établissement distinct, tel que défini pour la mise en place des CSE, niveau d’appréciation de la représentativité syndicale. La reconnaissance d’un établissement distinct pour la mise en place d’un CSE permet nécessairement la désignation d’un délégué syndical dans ce même périmètre.
Exception (la définition « fonctionnelle ») : la désignation peut intervenir au sein de l’établissement regroupant des salariés placés sous la direction d’un représentant de l’employeur et constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques (art. L 2143-3 alinéa 4 du code du travail).
Pour désigner un DS dans un cadre plus restreint que l’établissement CSE, il conviendra donc d’apporter la preuve que le cadre de désignation correspond bien aux critères de la définition « fonctionnelle ». Un accord collectif n’est donc pas nécessairement exigé pour désigner un DS dans un cadre plus restreint que celui retenu pour l’élection du CSE d’établissement.
Pour résumer, la définition « fonctionnelle » de l’établissement distinct s’appliquera lorsqu’un syndicat veut désigner un DS à un niveau plus restreint que celui déterminé pour la mise en place du CSE d’établissement, et en l’absence d’accord collectif définissant le cadre de la désignation des DS. Cette définition peut venir suppléer l’absence de définition de l’établissement au sens des délégués syndicaux dans un accord de droit syndical.
Lorsqu’une décision de justice a déterminé le périmètre de désignation des DS, ce périmètre ne peut être remis en cause qu’au vu d’éléments nouveaux. Il revient au juge, lors d’une nouvelle désignation, de rechercher si des évolutions sont intervenues depuis la décision précédente.
Il appartient au syndicat qui se prévaut du caractère distinct d’un établissement ou de sa persistance au sein duquel il entend désigner un DS, d’en apporter la preuve. Cette preuve ne peut résulter du fait que le site a été retenu, par accord, comme l’un des périmètres de désignation des représentants de proximité (Cass. soc., 9-11-22, n°21-20525).
L’accord collectif opérant une division de l’entreprise en établissements distincts pour la désignation de DS lie les syndicats signataires et s’impose à tous les salariés et syndicats (Cass. soc., 3-10-07, n°06-60254). Ainsi, un syndicat non-signataire de l’accord a l’obligation de désigner ses représentants dans le cadre défini par l’accord (Cass. soc., 24-11-04, n°03-60437).
Si un accord collectif peut prévoir la possibilité pour les syndicats représentatifs de désigner un délégué syndical dans un périmètre plus restreint que celui défini pour la mise en place du CSE d’établissement, en revanche, ni un usage, ni un engagement unilatéral de l’employeur ne peuvent modifier le périmètre de désignation (Cass. soc., 10-5-12, n°11-21388).
De l’analyse de la jurisprudence, il semble ressortir que les dispositions conventionnelles relatives à l’exercice de la représentation du personnel ne sont applicables que lorsque, dans le cas d’espèce, elles sont plus favorables que la loi. Le juge, saisi d’un litige, doit rechercher en quoi ces dispositions sont plus ou moins favorables que la loi (Cass. soc., 5-5-93, n°91-60257). La Cour de cassation considère que les dispositions de l’article L 2143-3 du code du travail sont d’ordre public de sorte que « ni un accord collectif de droit commun, ni l’accord d’entreprise prévu par l’article L. 2313-2 du code du travail concernant la mise en place du comité social et économique et des comités sociaux et économiques d’établissement ne peuvent priver un syndicat du droit de désigner un délégué syndical au niveau d’un établissement au sens de l’article L. 2143-3 du code du travail », y compris si le périmètre ainsi retenu est plus restreint (Cass. soc., 2-3-22, n°20-18442).