Dans deux décisions extrêmement importantes rendues le 18 mai 2018, l’Assemblée du contentieux du Conseil d’État, c’est-à-dire sa formation de jugement la plus solennelle, décide qu’il n’est désormais plus possible de contester par la voie dite « de l’exception » les conditions de forme et de procédure dans lesquelles un acte réglementaire a été édicté (décisions n°414583 et 411045).
Dans ces deux affaires, il s’agissait de la contestation par plusieurs syndicats de fonctionnaires d’un décret du 29 mars 2017 recensant les emplois ou types d’emplois des établissements publics et administratifs de l’État pouvant être pourvus par des agents contractuels.
L’un des syndicats avait demandé au Conseil d’État l’annulation pour excès de pouvoir de ce décret en tant qu’il concerne l’INPI (Institut national de la propriété industrielle), dans le délai de recours de 2 mois suivant sa publication au JO.
Un autre syndicat avait demandé au Premier ministre d’abroger ce décret en tant qu’il concerne les emplois de l’INPI.
Cette demande avait été rejetée et un recours devant le Conseil d’État avait alors été formé.
Le 18 mai 2018, le Conseil d’État rejette ces deux recours en précisant, de la manière la plus claire, comment peuvent être contestés les actes réglementaires devant le juge administratif.
Il rappelle que le contrôle exercé par le juge administratif sur un acte qui présente un caractère réglementaire porte sur la compétence de son auteur, les conditions de forme et de procédure dans lesquelles il a été édicté, l’existence d’un détournement de pouvoir et la légalité des règles générales et impersonnelles qu’il énonce.
Le juge administratif exerce un tel contrôle lorsqu’il est saisi « par voie de l’action », dans le délai de recours contentieux de 2 mois. Passé ce délai, la contestation par la voie de l’action n’est plus possible.
Reste alors la voie dite de « l’exception » qui permet de remettre en cause à tout moment un acte réglementaire, à l’occasion d’un recours contre une décision qui trouve son fondement ou a été prise par l’application de cet acte réglementaire.
De plus, il est possible de demander, à tout moment, à l’auteur de cet acte de l’abroger et, dans l’hypothèse d’un refus, de contester ce refus devant le juge.
Dans le cadre de ces deux contestations, il est possible de critiquer la légalité des règles fixées par l’acte réglementaire, la compétence de son auteur et l’existence d’un détournement de pouvoir.
Mais il n’en va pas de même des conditions de forme et de procédure dans lesquelles l’acte a été édicté qui ne peuvent plus être contestées à ce stade par la voie dite de l’exception.
Le Conseil d’État justifie sa position par sa volonté d’ajuster l’équilibre entre sécurité juridique et principe de légalité… dans le souci de renforcer la première !
En conclusion, il sera désormais indispensable de contester par la voie de l’action (recours pour excès de pouvoir dans les 2 mois) les vices de forme ou de procédure dont serait entaché un acte réglementaire.