Par principe, il n’est pas formellement interdit d’embaucher un salarié en CDI pendant un PSE. Toutefois, l’employeur ne peut, valablement, pas invoquer des difficultés économiques pouvant justifier un PSE s’il ne procède pas effectivement à la suppression des postes visés par le PSE. Il est également tenu de respecter son obligation de reclassement et donc de proposer le nouveau poste ouvert aux salariés faisant l’objet d’un PSE. Enfin, les salariés licenciés doivent, pendant un an, bénéficier de la priorité de réembauche pour tous les emplois ouverts qui sont compatibles avec leur qualification.
L’employeur ne peut prononcer le licenciement économique d’un salarié qu’à la condition de n’avoir pu reclasser l’intéressé dans l’entreprise ou dans le groupe auquel l’entreprise appartient. Autrement dit, l’employeur qui envisage de prononcer un licenciement pour motif économique doit préalablement rechercher et proposer au salarié tous les emplois disponibles compatibles avec sa qualification. À défaut, le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.
L’obligation de reclassement doit être mise en œuvre dès que l’employeur envisage le licenciement et avant la rupture du contrat de travail.
En cas de contentieux, les possibilités de reclassement s’apprécieront entre le moment où l’employeur a envisagé le licenciement et celui où il a notifié le licenciement au salarié.
Par conséquent, s’il apparaît que l’employeur a procédé à des embauches pendant cette période sur des emplois compatibles avec les compétences du salarié, il sera jugé qu’il a manqué à son obligation de reclassement (Cass. soc., 30-3-99, n°97-41265).
En revanche, il ne peut être reproché à l’employeur d’avoir procédé à des embauches avant l’apparition de la cause du licenciement (Cass. soc., 21-6-06, n°03-43517). Lorsque l’employeur publie une offre d’emploi deux jours après le licenciement économique d’un salarié, cette situation induit un doute sur la date de disponibilité de ce poste. Ainsi, pour déterminer si l’employeur a respecté son obligation de reclassement, le juge doit rechercher si le poste n’était pas disponible au moment du licenciement (Cass. soc., 9-9-20, n°18-24983).
En pratique, traditionnellement, les employeurs gèlent les embauches dès l’annonce aux représentants du personnel d’un projet de licenciement collectif, afin de préserver les possibilités de reclassement pour les salariés menacés de licenciement. Si tel n’est pas le cas, il convient aux salariés de veiller notamment à ce que l’employeur respecte bien son obligation de reclassement.
A noter, pendant une durée de 6 mois qui suit le PSE, l’employeur ne peut conclure un contrat de travail à durée déterminée au titre d’un accroissement temporaire de l’activité, (art. L 1242-5 du code du travail) ; il est interdit, pour les mêmes raisons, d’avoir recours à l’intérim (art. L 1251-9 du code du travail).