Dans les établissements qui emploient moins de 50 salariés, les syndicats représentatifs dans l’établissement peuvent désigner un délégué du personnel (DP) pour la durée de son mandat, comme délégué syndical (DS). Le syndicat peut choisir le DS parmi les élus du CSE, quelque soit l’étiquette syndicale sous laquelle ce membre du CSE a été élu. Autrement dit, peu important que l’élu au CSE, choisi pour exercer le mandat de DS, ait été présenté ou non par une organisation syndicale qui ne correspond pas à l’étiquette syndicale du syndicat qui procède à la désignation du DS. Pour la Cour de cassation, il n’appartient qu’au syndicat désignataire d’apprécier si la personne choisi est en mesure de remplir sa mission, peu important que ce salarié ait précédemment exercé des fonctions de représentant d’un autre syndicat ou qu’il ait été élu lors des dernières élections sur des listes présentées par un autre syndicat (Cass. soc., 19-4-23, n°21-17916).
Dans les entreprises qui emploient moins de 50 salariés, les syndicats non représentatifs dans l’entreprise qui constituent une section syndicale peuvent désigner, pour la durée de son mandat, un DP comme représentant de la section syndicale (RSS).
Seul un DP titulaire disposant d’un crédit d’heures peut être désigné comme DS ou RSS. En d’autres termes, le DP suppléant ne peut être désigné comme DS ou RSS au motif qu’il n’a pas d’heures de délégation pour exercer ses missions.
Dans le cadre d’un CSE, les ordonnances « Travail » ont repris cette possibilité de choisir un membre élu du CSE pour être désigné comme DS ou RSS dans les entreprises de moins de 50 salariés.
L’interdiction traditionnelle de choisir un membre élu du personnel suppléant pour exercer une fonction de DS ou RSS dans les entreprises de moins de 50 salariés va-t-elle perdurer avec le CSE ?
Cette position stricte et constante de la Cour de cassation pourrait être remise en cause avec l’instauration du CSE.
L’article L 2315-9 du code du travail prévoit, en effet, que les membres titulaires au CSE peuvent se répartir entre eux et avec les membres suppléants le crédit d’heures dont ils disposent. Un suppléant pourrait donc bénéficier d’un crédit d’heures par ce moyen et ainsi être désigné comme DS ou RSS.
Deux décisions de tribunaux d’instance ont reconnu la possibilité de choisir un membre suppléant du CSE pour être désigné comme DS ou RSS dans les entreprises de moins de 50 salariés. En d’autres termes, dès lors que le membre suppléant du CSE pouvait potentiellement bénéficier d’un crédit d’heures, il pouvait être désigné DS ou RSS (TI Antibes, 12 juillet 2018, n° 11-18-000558 ; TI Strasbourg, 9 avril 2019, n°11-19000379).
FO espère très fortement que la Cour de cassation suivra cette position défendue par certaines juridictions du fond. Plus rien désormais ne l’interdit !
Si dans un arrêt en date du 23 mars 2022, la Cour de cassation admet qu’un membre suppléant du CSE puisse être désigné comme DS dans une entreprise de moins de 50 salariés, celle-ci pose certaines conditions à cette désignation. Pour la Cour de cassation, seul un membre suppléant du CSE disposant d’un crédit d’heures de délégation (en application, soit des dispositions de l’article L. 2315-9 du code du travail, soit des clauses du protocole préélectoral tel que prévu à l’article L. 2314-7 du même code, soit du fait qu’il remplace momentanément un membre titulaire en application des dispositions de l’article L. 2314-37 de ce code, soit enfin en application d’un accord collectif dérogatoire au sens de l’article L. 2315-2), peut être désigné, dans les entreprises de moins de cinquante salariés, en qualité de délégué syndical (Cass. soc., 23-3-22, n°20-16333). Autrement dit, si un membre suppléant du CSE peut être désigné comme DS ou RSS dans une entreprise de moins de 50 salariés, c’est à la condition qu’il puisse justifier disposer d’heures de délégation.
En cas de mutualisation des heures de délégation, pour que la désignation du membre suppléant du CSE en tant que RSS ou DS soit validée, il y a lieu de se conformer strictement aux exigences de l’article R2315-6 du code du travail. Autrement dit, pour le partage du crédit d’heures, le membre titulaire du CSE doit informer l’employeur du nombre d’heures réparties au titre de chaque mois au plus tard huit jours avant la date prévue pour leur utilisation. L’information de l’employeur se fait par un document écrit précisant leur identité ainsi que le nombre d’heures mutualisées pour chacun d’eux. Cette mutualisation ne peut donc se faire pour toute la durée du mandat ; elle doit être faite tous les mois et au moins 8 jours avant leur utilisation.