Exception d’illégalité d’un accord et périmètre de désignation d’un délégué syndical

Au sein d’une célèbre enseigne de magasins, employeur et organisations syndicales décident, le 26 mars 2019, de conclure un accord sur les conditions de mises en place des CSE au sein de l’entreprise, et sur le nombre et le périmètre des établissements.

Quelques mois après, l’accord ne convient plus. Il faut dire que dans l’intervalle (en novembre 2019), une organisation syndicale avait désigné un délégué sur un périmètre plus restreint que celui de l’établissement distinct au sens des CSE d’établissement.

Peu de temps après la désignation, en décembre 2019, l’employeur et deux organisations syndicales (dont ne faisait pas partie celle qui avait désigné un DS), signent un avenant, notifié à l’ensemble des intéressés, rédigé comme ceci : les parties souhaitent confirmer que tous les établissements distincts consacrés dans le cadre du présent accord, y inclus l’établissement distinct Île-de-France composé des magasins de [Adresse 9], [Adresse 5] et [Adresse 6]/[Adresse 4] et l’établissement distinct Grand [Localité 7] ont été déterminés conventionnellement pour servir à l’identique de périmètre d’élection du comité social et économique et de désignation de tous les représentants syndicaux.

Entre-temps, l’employeur saisit le tribunal judiciaire. Débouté, il forme un pourvoi en cassation.

Dans cet arrêt important, la chambre sociale, réunie en formation plénière (Cass. soc., 2-3-22, n°20-18442), devait trancher deux questions.

Une organisation syndicale représentative, peut-elle, à l’occasion d’un litige, invoquer l’illégalité d’un accord collectif alors même qu’elle n’a formé aucun recours en annulation de l’accord dans le délai de deux mois ? Une organisation syndicale, peut-elle désigner un délégué syndical sur un périmètre plus restreint que celui des établissements distincts ?

Pour répondre à cette première question, la Cour de cassation se montre particulièrement pédagogique.

Elle rappelle que si l’article L 2226-14 du code du travail prévoit un délai de 2 mois pour demander la nullité d’une convention ou d’un accord collectif, le Conseil constitutionnel a considéré (Cons. const., 21-3-18, n°2018-761) que ces dispositions n’empêchent pas les salariés de demander la nullité à l’occasion d’un litige, sans condition de délai. C’est l’exception d’illégalité.

Mais cette exception s’applique-t-elle lorsque celui qui l’invoque est une organisation syndicale ?

Pour la première fois à notre connaissance, la Cour de cassation tire les conséquences de la décision du Conseil constitutionnel.

Selon elle, la décision des Sages ne pouvait conduire à exclure la possibilité pour d’autres que les salariés de soulever une exception d’illégalité.

Cela vaut donc pour les organisations représentatives, ainsi qu’elle le souligne dans l’affaire qui nous retient. Mais cela vaut aussi pour le CSE ainsi qu’elle l’a précisé dans deux autres décisions rendues le même jour (Cass. soc., 2-3-22, n°20-16002 et 20-20077) à certaines conditions. La possibilité du CSE d’invoquer l’exception d’illégalité est limitée à la situation où un accord collectif met en cause l’un de ses droits propres. Dans l’arrêt n°20-16002, il s’agissait de la désignation d’un expert et du niveau d’une consultation récurrente entre CSE central et un CSE d’établissement.

Concrètement, cela signifie qu’un syndicat, à l’occasion d’un litige, est recevable à soulever l’illégalité d’une convention ou d’un accord, sans aucune condition de délai (plus précisément le délai de prescription correspond à la demande principale), dès lors qu’une de ses prérogatives syndicales (en l’espèce la désignation d’un DS) est mise en cause par l’accord collectif.

C’est une avancée remarquable surtout au regard du très court délai de deux mois pour agir en nullité à compter de la notification de l’accord pour les organisations syndicales disposant d’une section syndicale ou de la publication de l’accord, prévu par l’article L 2262-14.

La deuxième question était aussi d’importance.

Selon la Cour de cassation : aux termes de l’article L. 2143-3, alinéa 4, du code du travail, la désignation d’un délégué syndical peut intervenir au sein de l’établissement regroupant des salariés placés sous la direction d’un représentant de l’employeur et constituant une communauté de travail ayant des intérêts propres, susceptibles de générer des revendications communes et spécifiques.

Or, pour l’employeur, la désignation d’un délégué syndical ne pouvait se faire que dans le même périmètre que celui des établissements distincts au sens des CSE d’établissement.

Alors, comment trancher ? Quel périmètre faut-il retenir pour la désignation d’une DS ?

La Cour de cassation est formelle, les dispositions de l’article L 2143-3 du code du travail sont d’ordre public de sorte que ni un accord collectif de droit commun, ni l’accord d’entreprise prévu par l’article L. 2313-2 du code du travail concernant la mise en place du comité social et économique et des comités sociaux et économiques d’établissement ne peuvent priver un syndicat du droit de désigner un délégué syndical au niveau d’un établissement au sens de l’article L. 2143-3 du code du travail, y compris si le périmètre ainsi retenu est plus restreint.