Un employeur, envisageant de prononcer une sanction dite « mineure », n’est pas tenu (sauf disposition plus favorable) de convoquer son salarié à un entretien préalable (art. L 1332-2). La seule obligation, à la charge de l’employeur, consiste (sauf pour les simples observations verbales) à notifier ladite sanction par écrit (art. L 1332-1 ; Cass. soc., 29-5-13, n°12-20175).
Est considéré comme une sanction « mineure », l’avertissement ou une sanction de même nature n’ayant pas d’incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l’entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié
(art. L. 1332-2).
Pour les sanctions dites « majeures », l’obligation de convoquer le salarié à un entretien impulse une autre obligation : celle de respecter un délai de 1 mois maximum entre l’entretien et la notification de la sanction.
La question s’est posée de savoir si l’employeur est tenu de respecter ce délai de notification d’un mois (suivant l’entretien), s’il choisit de convoquer le salarié à un entretien préalable préalablement au prononcé d’un avertissement.
Dans la pratique, une telle situation se rencontre lorsque l’employeur décide, à l’issue de l’entretien disciplinaire, de minorer la sanction envisagée au départ.
Deux thèses peuvent se défendre.
D’un côté, les employeurs considéraient qu’effectuer un entretien préalablement à la notification d’un avertissement n’engendre pas l’obligation de respecter toutes les étapes édictées dans le code du travail à propos des sanctions dites « majeures ». En effet, en matière d’avertissement, seule l’obligation de notifier par écrit une sanction est imposée par la législation.
D’un autre côté, les salariés avançaient qu’en choisissant de les convoquer à un entretien préalable l’employeur consent à se placer sous l’égide de l’article L 1332-2 imposant un délai d’un mois pour notifier la sanction.
La Cour de cassation considère que si l’employeur convoque le salarié à un entretien préalable, l’avertissement doit être notifié dans le délai maximal d’un mois (Cass. soc., 16-4-08, n°06-41999). A défaut, la sanction doit être annulée et le salarié peu, éventuellement, demander des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.
Cette position a été confirmée dans un arrêt récent, dans les termes suivants (Cass. soc., 9-10-19, n°18-15029) :
dès lors qu’il a choisi de convoquer le salarié selon les modalités de l’article L. 1332-2 du code du travail, l’employeur est tenu d’en respecter tous les termes, quelle que soit la sanction finalement infligée ; que, selon ce texte, la sanction ne peut intervenir plus d’un mois après le jour fixé pour l’entretien.
Une nuance doit être apportée sur le sujet.
Selon la Cour de cassation, il semblerait que l’obligation pour l’employeur de respecter le délai maximal d’un mois ne s’impose que si l’employeur procède à une convocation formelle à l’entretien préalable. En cas de tenue d’un entretien informel (c’est-à-dire sans convocation préalable), l’employeur ne s’inscrit pas dans le cadre des dispositions de l’article L 1332-2. En conséquence, l’avertissement faisant suite à l’entretien informel n’a pas à respecter le délai de notification d’un mois (Cass. soc., 5-12-18, n°17-13261). Toutefois, le contrat de travail devant s’exécuter de bonne foi, l’employeur doit prononcer la sanction dans un délai raisonnable, qui peut dans ce cas être supérieur à un mois.
Ainsi, la protection entourant le droit disciplinaire des sanctions dites « mineures », dépend malheureusement de la bonne volonté des employeurs.