L’usage est une pratique répétée de l’employeur marquant sa volonté de reconnaître ou d’attribuer certains avantages aux salariés de l’entreprise.
Un usage ne prévaut sur les règles légales, ou sur les dispositions d’une convention collective, que s’il est plus favorable.
L’usage doit présenter les caractères de constance, de généralité et de fixité.
Par généralité, il convient d’entendre un avantage non individuel. Il doit bénéficier à l’ensemble du personnel, ou à un groupe, ou une catégorie déterminée de salariés.
Par constance, il faut entendre un avantage qui a été accordé à plusieurs reprises (donc au moins deux fois, même si globalement, la jurisprudence exige une répétition plus importante).
L’avantage doit présenter un caractère de fixité, dans son montant ou dans son mode de calcul.
Ainsi une prime de fin d’année, versée tous les ans, mais dont le montant varie d’une année sur l’autre, ne constitue pas un usage, mais une prime discrétionnaire, faute de répondre aux critères de constance, de généralité ou de fixité, que ce soit dans le montant ou dans le mode de calcul (Cass. soc., 11-1-17, n°15-15819).
C’est au salarié qui invoque l’usage d’apporter la preuve de son existence.
L’usage s’applique tant qu’il n’est pas dénoncé. Un employeur ne peut dénoncer qu’un usage à durée indéterminée. La dénonciation ou la modification de l’usage nécessite chronologiquement :
- une information préalable des représentants du personnel. En présence d’un CSE, l’information doit se faire en réunion de CSE après inscription à l’ordre du jour. En l’absence d’IRP, l’employeur doit justifier d’un PV de carence, faute de quoi il ne pourra pas dénoncer l’usage ;
- l’information individuelle par écrit des salariés bénéficiant de l’usage ou susceptibles d’en bénéficier. La diffusion d’une note interne, l’affichage d’un communiqué, ou une mention sur le bulletin de paie, ne constituent pas une information régulière des salariés ;
- un délai de prévenance suffisant doit s’écouler entre la dénonciation de l’usage et la fin de son application. Ce délai peut être mis à profit pour négocier les conséquences de la dénonciation, mais l’employeur n’est pas tenu d’engager de telles négociations. Le délai de prévenance suffisant dépend de la taille de l’entreprise, de l’importance du changement, de l’importance de l’usage et de sa durée d’application.
Lorsque la dénonciation de l’usage ou de l’engagement unilatéral n’a pas été précédée d’un délai de prévenance suffisant, la dénonciation est inopposable aux salariés (Cass. soc., 4-12-19, n°18-20763). Autrement dit, l’insuffisance du délai de prévenance n’a pas pour simple effet de repousser la prise d’effet de la dénonciation à une date ultérieure, mais de le rendre inopposable aux salariés.
Un usage non régulièrement dénoncé demeure en vigueur et les salariés peuvent réclamer l’avantage résultant de cet usage jusqu’à la dénonciation régulière de celui-ci ou la conclusion d’un accord d’entreprise ayant le même objet que cet usage (Cass. soc., 5-4-12, n°10-12182).
La cessation de l’usage ne peut résulter du non-respect par l’employeur de ses engagements ou de l’absence de réclamation des salariés (Cass. soc., 23-10-91, n°90-40168).
Si l’employeur n’a pas à motiver la dénonciation de l’usage, il ne faut pas que cette dénonciation repose sur un motif illicite (ex : lorsqu’elle constitue une mesure de rétorsion suite à un mouvement de grève).
Les salariés ne peuvent s’opposer à la suppression ou à la modification d’un usage qui a été régulièrement dénoncé.
Quelle que soit la durée de l’application de l’usage, celui-ci ne s’incorpore pas au contrat de travail.
Le fait de remettre au salarié, lors de l’embauche, un document listant l’ensemble des usages de l’entreprise, n’a pas pour effet de contractualiser ces usages.
Également, le fait de demander l’accord au salarié pour la dénonciation de l’usage n’a pas pour effet de l’incorporer au contrat de travail.
En cas de concours d’engagements unilatéraux ou d’usages, les avantages ayant le même objet ou la même cause ne peuvent, sauf dispositions contraires, se cumuler, seul pouvant être accordé le plus favorable d’entre eux.
Enfin, lorsqu’un accord collectif, ayant le même objet qu’un usage, est conclu dans l’entreprise, cet accord met fin à l’usage sans qu’il y ait lieu de respecter la procédure de dénonciation. Dans une telle hypothèse, l’usage cesse d’être applicable, même s’il était plus favorable.
A noter que la dénonciation régulière d’un usage ne doit pas avoir pour effet de modifier un élément essentiel du contrat de travail, comme la rémunération ou la durée du travail contractuellement fixée.
La Cour de cassation a précisé, dans un arrêt inédit rendu le 10 octobre 2007 (Cass. soc., 10-10-07, n°06-43051), que les pratiques constantes peuvent avoir pour effet de contractualiser les avantages accordés de manière pourtant précaire aux salariés. En l’espèce, il s’agissait d’une indemnité de grand déplacement qui était devenue, du fait de son paiement systématique par l’employeur (peu important que le salarié effectue ou non un déplacement), un élément de la rémunération du salarié. Dans le même sens, la Cour de cassation a jugé que la suppression du remplacement d’un collègue effectué pendant plusieurs années et des revenus supplémentaires afférents qui n’étaient pas occasionnels, constituait une modification unilatérale du contrat de travail (Cass. soc., 21-2-07, n°04-47.682).