Comme pour toute négociation collective, l’employeur est tenu de mener loyalement les négociations d’un accord préélectoral notamment en mettant à disposition des organisations syndicales participant à la négociation les éléments d’information indispensables à celle-ci.
Le manquement à l’obligation de négociation loyale constitue une cause de nullité de l’accord, peu important que celui-ci ait été signé aux conditions de validité prévues par l’article L 2314-6 du code du travail.
Le protocole préélectoral nul, les élections professionnelles qui ont été organisées sur la base de ce protocole sont elles-mêmes nulles (Cass. soc., 9-10-19, n°19-10780).
Le protocole doit être contesté avant le premier tour des élections, ou postérieurement par un syndicat n’ayant pas signé le protocole et ayant émis des réserves expresses avant de présenter des candidats.
En effet, un syndicat ayant signé le protocole sans réserve ou en présentant simplement des candidats sans émettre de réserves lors du dépôt des listes, n’est plus admis à le contester par la suite. Dans une décision en date du 24 novembre 2021 (n°20-20962) , la Cour de cassation indique que cette solution vaut même en cas de violation de dispositions d’ordre public : un syndicat qui soit a signé un tel protocole, soit a présenté des candidats sans émettre de réserves, ne saurait, après proclamation des résultats des élections professionnelles, contester la validité du protocole d’accord préélectoral et demander l’annulation des élections, quand bien même invoquerait-il une méconnaissance par le protocole préélectoral de règles d’ordre public
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Ainsi, l’employeur est tenu de fournir dans le cadre de cette négociation, notamment :
– les éléments sur l’identité des salariés et leur niveau de classification. Le syndicat doit avoir accès aux informations nécessaires à un contrôle réel de la répartition du personnel et des sièges dans les collèges ;
– le registre unique du personnel et les déclarations annuelles de données sociales (DADS) des années concernées afin de pouvoir contrôler l’effectif de l’entreprise et de la régularité de la liste électorale ;
– les éléments permettant de connaître les salariés mis à disposition. L’employeur doit, sans se borner à interroger les entreprises extérieures, fournir aux organisations syndicales les éléments dont il dispose ou dont il peut demander judiciairement la production par ces entreprises ;
– la proportion de femmes et d’hommes composant chaque collège électoral (art. L 2314-31 du code du travail).
En cas de litige sur l’effectif de l’entreprise, un syndicat peut demander au tribunal judiciaire, juge de l’élection, que des contrats de travail à durée déterminée soient considérés comme des contrats à durée indéterminée, même si l’action en requalification n’appartient qu’au seul salarié (Cass. soc., 15-2-23, n°22-10540 : en l’espèce, le syndicat invoquait la situation irrégulière de salariés embauchés en CDD au regard du motif de recours de ces contrats).
L’employeur peut être condamné, sous astreintes, à produire de tels documents.
Aux termes de l’article L. 2314-28 du code du travail, les modalités d’organisation et de déroulement des opérations électorales font l’objet d’un accord entre l’employeur et les organisations syndicales, conclu conformément à l’article L. 2314-6. Cet accord doit respecter les principes généraux du droit électoral. Les modalités sur lesquelles aucun accord n’a pu intervenir peuvent être fixées par une décision du juge judiciaire. Il résulte de ce texte qu’à défaut d’accord satisfaisant aux conditions de validité prévues à l’article L. 2314-6 du code du travail, il appartient à l’employeur, en l’absence de saisine du tribunal judiciaire, de fixer les modalités d’organisation et de déroulement des opérations de vote. En l’absence de saisine préalable du juge judiciaire en contestation de la décision unilatérale de l’employeur fixant les modalités d’organisation des élections professionnelles, une organisation syndicale, ayant présenté une liste de candidats sans avoir émis, au plus tard lors du dépôt de sa liste, de réserves sur les modalités d’organisation et de déroulement des opérations de vote ainsi fixées, ne saurait, après proclamation des résultats des élections professionnelles, contester la validité de la décision unilatérale de l’employeur fixant les modalités d’organisation des élections et demander à ce titre l’annulation des élections (Cass. soc., 18-5-22, 21-11.737).