Le droit de retrait

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Article publié dans le Dossier Coronavirus / Covid19

Un question/réponse en 3 points pour faire le tour complet du sujet !

Gros plan sur le coronavirus (covid-19)
Une situation de pandémie grippale ou de coronavirus ne justifie pas, en elle-même, le recours au droit de retrait. L’exercice du droit de retrait ne serait justifié que si l’entreprise n’a pas mis en œuvre l’ensemble des mesures prévues par le code du travail et par les recommandations nationales pour assurer la protection de la santé des travailleurs.
Il appartient notamment à l’employeur de fournir un point d’accès à l’eau permettant de se laver régulièrement les mains avec du savon ou, à défaut, des solutions hydro-alcooliques. Lorsque le salarié est en contact très rapproché avec de nombreuses personnes ou lorsqu’il souffre de maladies chroniques, le port d’un masque de type FFP2 peut être exigé si d’autres solutions alternatives ne peuvent être trouvées (réaffectation sur un poste moins exposé…).
La légitimité du droit de retrait s’apprécie au cas par cas. S’il peut être considéré comme légitime pour un salarié, il ne l’est pas nécessairement pour un autre.
Un salarié peut apparemment refuser de se rendre dans une région ou une zone à risque ou de travailler au contact d’une personne dont l’entourage proche est contaminé par le coronavirus dès lors que l’employeur n’a pas mis en œuvre les recommandations nationales exigées par la situation. Les zones à risques sont susceptibles d’évoluer et sont régulièrement mises à jour sur le site https://www.gouvernement.fr/info-coronavirus.
Il reviendra toujours, en cas de contentieux sur la légitimité du droit de retrait, au juge de statuer sur la question.
Pour aller plus loin voir : https://travail-emploi.gouv.fr/actualites/l-actualite-du-ministere/coronavirus-questions-reponses-entreprises-salaries

1. Qu’est-ce que le droit de retrait ?

N’importe quel salarié a le droit de se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé (art. L 4131-1 et s. du code du travail) ou lorsqu’il constate une défectuosité dans les systèmes de protection. La seule formalité imposée au salarié est de prévenir l’employeur ; il n’a pas besoin d’être autorisé par son employeur à se retirer de sa situation de travail. L’information peut se faire par tous moyens (y compris verbalement), le règlement intérieur ne peut imposer un mode particulier d’information.

Le droit de retrait ne peut être exercé que pendant l’exécution du contrat de travail.

Ainsi, dès lors que le contrat de travail du salarié est suspendu, le salarié ne peut exercer son droit de retrait (Cass. soc., 9-10-13, n°12-22288 : à propos d’une salariée en arrêt maladie se plaignant de harcèlement moral et sexuel).

Si le droit de retrait est une prérogative individuelle, rien n’interdit que celui-ci soit exercé collectivement dès lors, d’une part, que chacun des salariés, individuellement, se croit effectivement menacé par un danger grave et imminent et, d’autre part, que chaque salarié informe individuellement son employeur qu’il se retire de la situation de travail dangereuse.

La loi ne définit pas ce qu’il faut entendre par le terme « danger grave et imminent ». Un danger suppose une atteinte à l’intégrité physique ou morale, qui peut résulter de l’utilisation d’une machine, d’une ambiance de travail…

Le danger peut trouver sa cause dans la personne, il n’est pas nécessaire que le motif du danger soit extérieur à elle. Le salarié qui a un état de santé incompatible avec son poste de travail peut valablement se retirer. Cela peut être le cas lorsqu’il est affecté à un poste non conforme aux recommandations du médecin du travail.

Le danger ne peut pas être simplement léger. Des courants d’air ne constituent pas un danger suffisamment grave pour la santé et ne justifient donc pas l’exercice du droit de retrait. Par danger imminent, il semble qu’il faille entendre un danger susceptible de se réaliser brusquement dans un délai raisonnable (Cass. soc., 23-4-03, n°01-44806).

Averti, l’employeur doit prendre les mesures nécessaires pour faire cesser le danger, et tant que ce danger n’a pas cessé, il ne peut obliger le salarié, qui a exercé son droit de retrait, à reprendre son travail.

Il existe une exception au droit de retrait : l’exercice du droit de retrait ne doit pas créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent (article L 4132-1 du code du travail).

Parallèlement à l’information de l’employeur, le salarié peut aussi – mais ce n’est pas une condition nécessaire à l’exercice du droit de retrait – prévenir le CSE, s’il en existe un dans l’entreprise, cette instance possédant un droit d’alerte avec des prérogatives plus importantes (droit d’enquête, réunion en urgence du CSE sous 24 heures en cas de divergence sur la réalité du danger ou la façon de le faire cesser…).

Si le risque signalé s’est matérialisé et a causé un accident du travail ou une maladie professionnelle, l’employeur est considéré comme ayant commis une faute inexcusable.

2. Droit de retrait et droit d’alerte : quelles différences ?

Si le droit de retrait est indissociable du droit d’alerte, l’inverse n’est pas vrai. Le salarié peut se retirer d’une situation de travail dangereuse si et seulement si, il a alerté immédiatement son employeur de cette situation. L’exercice du droit de retrait suppose donc que le droit d’alerte ait été mis en place. En revanche, le droit d’alerte n’implique pas, dans tous les cas, la mise en œuvre du droit de retrait. Si le droit d’alerte est un devoir (le salarié, qui ne signale pas une situation de danger, peut être licencié pour faute grave si cette absence de signalement a mis un collègue dans une situation d’insécurité : Cass. soc. 21-1-09, n°07-41935), le droit de retrait n’est qu’une faculté pour le salarié : un employeur ne peut pas reprocher à un salarié de ne pas s’être retiré d’une situation dangereuse.

3. Quelles sont les conséquences pour le salarié de l’utilisation de son droit de retrait ?

Un salarié qui s’est retiré d’une situation dont il avait un motif raisonnable de penser qu’elle présentait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ne peut encourir aucune sanction (y compris le licenciement), ni retenue sur salaire (art. L4131-3 du code du travail). Le licenciement d’un salarié qui a exercé régulièrement son droit de retrait est nul (Cass. soc. 28-1-09, n°07-44556). Les juges du fond apprécient souverainement et au cas par cas la notion de danger grave et imminent. Cette notion s’apprécie de manière subjective en tenant compte des connaissances techniques et scientifiques du salarié et non de celles de l’employeur. Il n’est pas nécessaire que le danger existe réellement, il faut juste qu’il soit possible. C’est au moment où s’est exercé le droit de retrait que l’on regarde si le salarié pouvait penser qu’il existait un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé. Il importe peu qu’un rapport d’expert ait pu exclure par la suite l’existence d’un danger réel.

Si le droit de retrait est illégitime, l’employeur peut opérer une retenue sur salaire mais également prononcer une sanction disciplinaire pouvant, dans certaines circonstances, aller jusqu’au licenciement. Cette retenue sur salaire doit être proportionnelle au temps d’absence du salarié, sous peine de constituer une sanction pécuniaire interdite.

Pour effectuer cette retenue, l’employeur n’est pas tenu de saisir préalablement le juge sur l’appréciation du bien-fondé de l’exercice du droit de retrait et il importe peu que le salarié soit resté à sa disposition (Cass. crim. 25-11-08, n°07-87650). C’est au salarié, jugeant son droit de retrait légitime, de saisir les magistrats pour contester la retenue opérée et éventuellement la sanction prononcée.

FO revendique la mise en place d’une présomption de bonne utilisation du droit de retrait à l’image de ce qui existe pour le dépôt des heures de délégation.

A noter qu’une situation de harcèlement moral ou sexuel, une pandémie grippale ou une canicule ne justifie pas, en elle-même, le recours au droit de retrait. L’exercice du droit de retrait ne serait pas justifié dès lors que l’entreprise a mis en œuvre l’ensemble des mesures prévues par le code du travail et par les recommandations nationales pour assurer la protection de la santé des travailleurs.

Attention !
Il ne faut pas confondre droit de retrait et droit de grève. Le droit de retrait ne peut pas être utilisé par les salariés pour faire valoir des revendications professionnelles (augmentation des salaires, de l’effectif, amélioration des conditions de travail…). Ces revendications relèvent du droit de grève. Par exemple, l’agression d’un collègue ne justifie pas systématiquement l’exercice d’un droit de retrait par les autres salariés dès lors qu’ils n’ont pas un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé (Cass. soc., 22-10-08, n°07-43740 : des agents de la SNCF au niveau de la région de Chambéry, ayant exercé leur droit de retrait collectivement, avaient eu un motif raisonnable de penser que la situation dans laquelle ils se trouvaient à la suite de l’agression de leurs collègues de travail présentait un danger grave et imminent pour leur vie ou leur santé). Cette situation justifie davantage l’exercice du droit de grève.

 Voir en ligne  : Coronavirus (Covid19) et travail

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