Dans un arrêt en date du 1er février 2023, la Cour de cassation a précisé que les signataires d’un accord conclu selon les conditions mentionnées aux articles L 2313-2 et L 2313-3 du code du travail déterminent librement les critères permettant la fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts pour le CSE au sein de l’entreprise, à la condition toutefois, eu égard au principe de participation consacré par l’alinéa 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qu’ils soient de nature à permettre la représentation de l’ensemble des salariés (Cass. soc., 1-2-23, n°21-15.371, PBRI).
Autrement dit, selon les Hauts magistrats, les critères retenus pour déterminer des établissements distincts pour le CSE relèvent de la seule liberté des partenaires sociaux, ceux-ci posant cependant une condition : la fixation du nombre et du périmètre des établissements distincts au sein de l’entreprise doit être de nature à permettre la représentation de l’ensemble des salariés.
Pour la Cour de cassation, cette libre fixation des critères déterminant les établissements distincts pour le CSE, par accord collectif, n’est pas contraire à la directive 2002/14/CE du 11 mars 2002 qui établit le cadre général de l’information et de la consultation des travailleurs. Pourtant, l’article 4 § 4 b, de la directive précise que la consultation doit s’effectuer au niveau pertinent de direction et de représentation en fonction du sujet traité
, ce qui ne sera pas toujours le cas en cas de centralisation excessive, faisant perdre ainsi à la consultation tout son effet utile (art. 1er de la directive). Si l’article 5 de la directive permet aux États de membres de prévoir des dispositions différentes de l’article 4, c’est à la condition de respecter l’article 1er de la directive qui impose de veiller à l’effet utile de la démarche de consultation.
Même si elle s’impose dorénavant aux parties, nous pensons, pour notre part, que cette décision est hautement contestable surtout à l’heure où de nombreux accords collectifs ont pour effet d’éloigner, de plus en plus, les élus du CSE des salariés. Plus que jamais, il convient de développer les représentants de proximité. Un excès de centralisation pour la mise en place du CSE, négociée par accord collectif, doit, pour nous, nécessairement s’accompagner de la mise en place de représentants de proximité.
La loi ne définit pas le rôle exact des représentants de proximité. Il s’agit d’une nouvelle instance, mise en place par accord collectif selon les règles édictées à l’article L 2313-2, qui peut jouer le rôle des anciens délégués du personnel à un niveau plus restreint que le CSE, mais l’accord peut parfaitement octroyer d’autres droits, obligations et moyens aux représentants de proximité ou les redéfinir (art. L 2313-7 du code du travail).
Seules les entreprises où sont présentes des organisations syndicales représentatives peuvent mettre en place des représentants de proximité, la négociation dérogatoire par un élu mandaté est, par exemple, exclue. Un accord d’établissement ne peut instituer des représentants de proximité, seul un accord d’entreprise le peut (Cass. soc., 1-6-23, n°22-13303).
Selon nous, la mise en place des représentants de proximité peut se faire aussi bien lors de la mise en place du CSE (c’est-à-dire dans l’accord fixant les établissements pour le CSE) qu’en cours de mandat du CSE. Explicitement, il n’y a que dans le cas où le nombre et le périmètre des établissements distincts sont établis par décision unilatérale de l’employeur que la mise en place des représentants de proximité pourra être décidée par accord collectif majoritaire en cours de cycle.
Cependant, pour nous, rien n’empêche, lorsque les établissements distincts pour le CSE sont fixés par accord, que cet accord puisse être modifié, en cours de cycle, pour instituer des représentants de proximité, en respectant le parallélisme des formes.
L’accord mettant en place les représentants de proximité doit définir (la loi ne fixe pas de dispositions supplétives) :
– le nombre de représentants de proximité ;
– les attributions des représentants de proximité, notamment en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail ;
– les modalités de leur désignation ;
– leurs modalités de fonctionnement, notamment le nombre d’heures de délégation dont bénéficient les représentants de proximité pour l’exercice de leurs attributions.
L’accord doit définir le périmètre d’implantation des représentants de proximité qui, rappelons-le, peut-être plus étroit que celui des établissements distincts retenus pour le CSE. En cas de désaccord des parties, aucune procédure n’est prévue par le code du travail pour trancher le litige, A notre sens, tous les salariés de l’entreprise doivent être couverts par un représentant de proximité.
Il est nécessaire de prévoir que les représentants de proximité doivent participer aux réunions du CSE (surtout lorsqu’une question à l’ordre du jour du CSE touche un domaine de leurs compétences) et de leur octroyer un crédit d’heures spécifique. Également, il semble primordial de prévoir la prise en charge de certaines dépenses par l’employeur, notamment les dépenses pour les déplacements pour se rendre aux réunions ou l’accès à une documentation. Il peut aussi être judicieux de prévoir des suppléants. Afin d’éviter toute difficulté en cours d’exercice du mandat, il apparait nécessaire de déterminer précisément les moyens alloués aux représentants de proximité, notamment concernant : le droit à la formation, les moyens matériels (local, documentation, moyen de communication, accès la BDES…), la liberté de circulation et de déplacement dans le périmètre géographique de compétence, la possibilité de se réunir avec ou sans l’employeur, les règles de fixation des ordres du jour des réunions des représentants de proximité.
Si les questions de santé, sécurité et conditions de travail doivent a priori nécessairement faire partie de leurs missions, il est possible de leur adjoindre d’autres attributions qui pourront venir en complément de celle du CSE. Si certaines attributions dévolues au CSE sont transférées aux représentants de proximité, le CSE doit toujours pouvoir en discuter au sein de son instance. Autrement dit, le CSE ne peut être déchargé totalement de ses attributions, les représentants de proximité devant se faire le relais des attributions du CSE.
Les représentants de proximité sont membres du CSE ou désignés par lui pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus du comité. Ainsi, cette instance n’est pas forcément composée de membres élus du CSE. Tous les membres de cette instance bénéficient du statut protecteur. Ils sont élus uniquement par les membres du CSE, ni les organisations syndicales représentatives, ni directement les salariés de l’entreprise peuvent élire les représentants de proximité.
A noter que la contestation des désignations de représentants de proximité, qui sont membres du CSE ou désignés par lui pour une durée qui prend fin avec celle du mandat des membres élus, doit être formée devant le tribunal judiciaire statuant sur requête, les parties étant dispensées de constituer avocat (Cass. soc., 1-2-23, n°21-13206). Le tribunal judiciaire compétent est celui du lieu où la désignation est destinée à prendre effet, peu important les modalités de cette désignation (en l’espèce, il s’agissait d’une désignation par visioconférence).
Attention, seules les entreprises ayant mis en place un CSE peuvent disposer de représentants de proximité. En cas de PV de carence, la mise en place des représentants de proximité apparaît impossible.