Lorsque l’employeur est tenu de saisir l’inspecteur du travail pour obtenir l’autorisation de mettre un terme à la relation contractuelle avec un salarié protégé, l’administration doit systématiquement vérifier qu’il n’existe pas un lien ou un rapport entre la demande de l’employeur de mettre un terme au contrat et l’exercice normal du mandat ou l’appartenance syndicale. Si tel est le cas, l’autorité administrative ne peut que refuser l’autorisation sollicitée, sans qu’il soit nécessaire d’examiner les autres éléments du dossier et ce, quelle que soit la gravité des fautes reprochées au salarié ou l’existence réelle d’un motif économique (CE, 16-6-95, n°139337).
Il suffit que le dossier montre que l’appartenance syndicale ou l’exercice du mandat n’étaient pas dénués de tout lien avec la demande de l’employeur pour que l’inspecteur du travail soit tenu de refuser la demande car l’expression « en rapport » ne signifie pas que le licenciement doive être motivé de façon principale par le mandat ; il suffit que le dossier établisse que cette motivation a existé, même de façon, accessoire, et qu’elle a joué un rôle dans la demande de licenciement.
Le salarié qui acquiesce à son licenciement est sans incidence sur la décision de l’inspecteur du travail. Dès lors qu’un lien existe avec le mandat, l’administration est tenue de refuser le licenciement.
D’ailleurs, l’employeur se rend coupable d’un délit d’entrave lorsque l’administration relève un lien avec le mandat.
Il revient tout d’abord au salarié protégé de présenter à l’administration des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte. A l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. L’autorité administrative forme sa conviction à la vue des éléments produits en procédant, en cas de besoin, à toutes les mesures d’instruction utiles.
Quels sont les indices laissant supposer un lien avec le mandat ?
Parmi les indices de discrimination, on trouve :
– la concomitance entre la prise d’un mandat et une demande d’autorisation de licenciement ou une mesure disciplinaire ;
– l’état des relations dégradées entre le syndicat, ses représentants et la direction de l’entreprise ;
– les difficultés de fonctionnement des IRP (ex : des entraves régulières au fonctionnement du CSE…) ;
– les prises de position hostiles de l’employeur à l’égard des IRP et des organisations syndicales (opposition injustifiée à la création d’un syndicat ou d’une section syndicale, dénigrement des syndicats…) ;
– les procédures de licenciement antérieures n’ayant pas abouti ou injustifiées ;
– le degré d’investissement du salarié protégé dans son mandat et dans l’animation de la vie sociale et syndicale dans l’entreprise ou dans la branche professionnelle (ex. la volonté de l’employeur de se débarrasser d’un DS ou d’une direction syndicale prenant une part active dans la défense des emplois et des conditions de travail…) ;
– l’évolution de carrière (ex : le blocage ou le retard dans le déroulement de carrière…) ;
– les tâches confiées au salarié ou la privation de travail ;
– les discriminations ou les inégalités de traitement en matière de rémunération notamment ;
– une mutation rendant plus difficile l’exercice du mandat ;
– le fait d’imposer un changement des conditions de travail ou une modification du contrat de travail ;
– des différences de traitement dans l’exercice de l’obligation de reclassement ;
– une proportion anormale de salariés protégés licenciés.
Le lien avec le mandat est généralement révélé par un faisceau d’indices. Plus le salarié protégé mettra en avant des éléments laissant présumer une discrimination et plus difficile sera la preuve par l’employeur que la demande auprès de l’administration de mettre fin au contrat résulte d’éléments objectifs, exempts de toute discrimination.