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Loi sur le secret d’affaires : quand le respect des droits fondamentaux devient une exception

, Nadia Djabali

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Déposée le 19 février 2018 par les députés LREM et examinée par l’Assemblée nationale le 27 mars 2018, la proposition de loi qui transpose la directive européenne « secret d’affaires » fait l’objet d’une procédure accélérée, car la Commission européenne a donné le 9 juin prochain comme date butoir. Les nouveaux articles devraient être insérés dans le code du commerce. Ces dispositions, combinées à celles de la loi Sapin II sur la protection des lanceurs d’alerte, pourraient pourtant déboucher sur une interprétation restrictive des juges et réduire les protections des salariés, des lanceurs d’alerte et des journalistes.

La proposition de loi transpose dans le droit français la directive européenne rédigée pour lutter contre l’espionnage industriel. Une directive très controversée puisque, sous prétexte de protéger les entreprises, elle permet de trainer devant les tribunaux toute personne qui divulguerait une information classifiée confidentielle par l’entreprise. Avec une telle directive, il aurait été possible de maintenir une omerta sur des affaires comme celles du Mediator, LuxLeaks, Panama Papers.

La directive européenne, dont l’adoption en 2016 a été vivement critiquée par les syndicats, les ONG et les journalistes, n’est pas assez protectrice notamment pour les lanceurs d’alerte. La Confédération européenne des syndicats avait à l’époque alerté : Choix stratégiques, projets de cession ou de reprise, PSE, délocalisation, activité dans les filiales et sous-traitance, utilisation des aides publiques…, nombreux sont les élus et syndicalistes courageux qui communiquent aux salariés voire à la presse ces informations pour contrer les pratiques abusives des actionnaires. Avec ce projet de directive, lanceurs d’alerte, syndicalistes et journalistes travaillant au service de l’intérêt général risquent désormais d’être poursuivis par la justice.

Définition floue

Le texte examiné par l’Assemblée nationale le 27 mars 2018 s’intitule proposition de loi française portant transposition de la directive du Parlement européen et du Conseil sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicite. Il reprend l’ensemble de la définition du secret d’affaires de la directive : une information connue par un nombre restreint de personnes, ayant une valeur commerciale en raison de son caractère secret et qui fait l’objet de mesures particulières de protection. Une définition floue qui permet de déposer dans un même cabas des notions aussi disparates que le savoir-faire, les informations économiques, les données techniques confidentielles, les stratégies d’entreprise, les techniques de marketing ou la politique de gestion des ressources humaines.

Inversion de la hiérarchie de la norme

Le texte français introduit néanmoins de nouvelles protections pour les salariés et leurs représentants. Mais, c’est là où le bât blesse, il inverse dans un même temps le rapport entre droits fondamentaux et secret d’affaires. La directive réserve la primauté aux droits. Pour contrer la levée de bouclier qu’il a suscité, le texte européen comporte dans son article premier des garanties pour l’exercice du droit à la liberté d’expression et d’information établi dans la Charte des fondamentaux. Y figurent également un certain nombre de protections pour les salariés et les organisations syndicales.

A contrario du texte européen, la transcription française renverse la vapeur et redonne la primauté aux entreprises en érigeant le secret d’affaires comme norme. Les droits à la liberté d’expression, à la consultation des salariés ou de leurs représentants, à la protection de l’intérêt général ou de la santé publique étant considérés comme une dérogation à cette norme. Une inversion qui bénéficie aux entreprises. D’où les inquiétudes que ne surgisse une interprétation restrictive de la loi en cas de procès.

Libre appréciation des juges

Certaines avancées qui pourraient être jugées positives pour les salariés et leurs représentants sont fragilisées par des notions floues laissées à la libre appréciation des juges. Une insécurité qui pourrait maintenir une chape de plomb sur les affaires. La proposition de loi indique, par exemple, que le secret des affaires ne peut être invoqué lorsque la divulgation du secret des affaires est faite par des salariés à leurs représentants dans le cadre de l’exercice légitime par ces derniers de leurs fonctions, pour autant que cette divulgation ait été nécessaire à cet exercice. Comment savoir à partir de quand la divulgation est nécessaire à l’exercice légitime d’un délégué syndical ?, interroge Force Ouvrière.

Le texte français liste, par ailleurs, les détenteurs légitimes de secret d’affaires. Parmi eux, celui qui l’a obtenu par l’expérience et les compétences acquises de manière honnête dans le cadre de son activité professionnelle. Que signifie de manière honnête ?

Qu’en est-il d’un salarié qui a acquis un savoir-faire et des compétences dans une entreprise et qui souhaite changer d’employeur ? Autant de questions qui seront laissées à l’appréciation, restrictive ou non, des juges en cas de litige entre l’entreprise et son salarié.

Des sanctions indifférenciées

Quant aux sanctions et à leur publication, la loi ne fait pas de différence entre une personne qui a vendu des secrets de fabrication et un salarié qui a divulgué des informations de bonne foi et sans intention de nuire. Ces derniers pourraient se voir blacklistés comme ces nombreux lanceurs d’alerte qui ont pour la plupart été licenciés et qui peinent à retrouver du travail.

Autre chape de plomb à durée quasi indéterminée : l’obligation de confidentialité en cas de litige devant la justice inscrite dans la proposition de loi. Une obligation qui demeure après la procédure sauf si une juridiction considère, par une décision qui n’est plus susceptible de recours, qu’il n’existe pas de secret d’affaires ou que les informations ont cessé d’être classées dans la rubrique secret d’affaires.

Un texte qui ne va pas assez loin

Force Ouvrière, présente lors d’une table ronde organisée à l’Assemblée nationale le 12 mars 2018 a rappelé toutes ces réticences. Le syndicat considère que cette proposition de loi ne va pas assez loin. Elle constate que le texte contient une protection accrue des représentants des travailleurs mais dans la pratique cette dernière pourrait être limitée. FO considère que cette loi ne devrait pas renforcer grandement la protection des journalistes et des lanceurs d’alerte et pourrait même en pratique la réduire.

Petite remarque croustillante : le conseil d’État qui a examiné le texte, et dont l’avis est consultatif, a indiqué le 15 mars que le plafonnement du montant de l’indemnisation accordée à l’employeur en cas d’obtention, d’utilisation ou de divulgation illicite d’un secret d’affaires, irait à l’encontre du principe de réparation intégrale du préjudice. Les salariés engagés dans une procédure devant les Prud’hommes apprécieront.

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