Oui, c’est une obligation pour l’employeur. Cette condition ne concerne d’ailleurs pas que les forfaits annuels en jours mais tous les types de forfait (forfait en heures sur la semaine ou sur le mois, forfait annuel en heures).
L’instauration d’un forfait annuel en jours (ou en heures) doit avant tout être prévue par un accord d’entreprise ou d’établissement, ou à défaut par un accord de branche. Ainsi, pour les salariés des TPE, si un accord de branche n’autorise pas le recours à ce type de dispositif, le cadre ne peut pas être soumis à un forfait annuel en jours (ou en heures).
Le recours au forfait est également subordonné à la conclusion d’une convention individuelle de forfait qui requiert l’accord du salarié et qui se doit de fixer le nombre de jours (ou d’heures) compris dans le forfait.
L’accord collectif doit déterminer les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait en jours, les caractéristiques principales de ces conventions et le nombre de jours compris dans le forfait (dans la limite de 218 jours).
Depuis la loi Travail du 8 août 2016, l’accord collectif doit également fixer la période de référence du forfait, les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et départs en cours de période, les modalités selon lesquelles le salarié peut exercer son droit à la déconnexion, les modalités d’évaluation et de suivi régulier par l’employeur de la charge de travail du salarié et les modalités selon lesquelles l’employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail, sur l’articulation activité professionnelle/vie personnelle, sur sa rémunération et sur l’organisation du travail dans l’entreprise.
En revanche, si l’accord collectif ne fixe pas les modalités d’évaluation, de suivi de la charge de travail, et de communication entre l’employeur et le salarié, l’employeur peut conclure valablement des conventions individuelles de forfait en jours, sous réserve d’établir certaines formalités (établir un document de contrôle, organiser un entretien annuel, etc.).
La loi Travail permet donc à l’employeur de combler unilatéralement les carences de l’accord collectif alors que la jurisprudence ne l’admettait pas !
Si l’accord collectif ou la convention individuelle de forfait ne respecte pas ces exigences, ou encore si l’employeur ne respecte pas les garanties posées par l’accord, le cadre peut légitimement saisir le conseil de prud’hommes, notamment, d’une demande en paiement de ses heures supplémentaires.
A cet égard, il convient de préciser que la loi Travail a sécurisé les accords collectifs en cours, qui à la date de sa publication, ne comportent pas les nouvelles clauses obligatoires.
Cette organisation spécifique du temps de travail a depuis son introduction, avec la loi Aubry II du 19 janvier 2000, fait l’objet de toutes les mauvaises attentions avec des réformes successives (2003 et 2005) qui ont considérablement aggravé la situation des salariés cadres. Et c’est avec la loi du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, que la déréglementation du temps de travail a pris toute son ampleur notamment avec l’allongement du forfait jours.
Pour FO, il est impératif de prévoir un meilleur encadrement des forfaits jours, afin que les accords collectifs prévoient des dispositions de nature à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés.
Les nouveautés introduites par la loi Travail ne répondent pas à nos revendications. Les garanties sont insuffisantes, et ce, d’autant plus que de nombreuses modalités pratiques sont laissées, le cas échéant, au pouvoir unilatéral de l’employeur. Le législateur a cherché à renforcer le contrôle de la charge de travail du salarié. Mais, selon quelles modalités ? Et pour quelle effectivité ? Dans la mesure où la périodicité de ce contrôle devra être déterminée par l’accord, il risque d’y avoir de fortes disparités selon les entreprises…