La négociation collective remodelée
I. Négociation collective d’entreprise sans DS
L’ordonnance relative au renforcement de la négociation collective modifie en profondeur les règles de négociation des accords collectifs en l’absence de délégué syndical. Le nouveau système s’avère être d’une complexité sans nom…
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L’article L 2232-21 du code du travail précise que, dans les entreprises dépourvues de DS et dont l’effectif est inférieur à 11 salariés, l’employeur peut proposer un projet d’accord aux salariés, qui peut porter sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective d’entreprise. L’employeur établit unilatéralement le projet d’accord soumis à referendum ; il est donc difficile de parler de négociation d’entreprise.
La consultation du personnel doit être organisée à l’issue d’un délai minimum de 15 jours à compter de la communication à chaque salarié du projet d’accord. Pour être considéré comme valide, le projet d’accord établi par l’employeur doit avoir été approuvé à la majorité des 2/3 du personnel.
A priori, rien n’empêche l’employeur de proposer son projet à la consultation du personnel autant de fois qu’il le souhaite s’il n’arrive pas à obtenir la majorité des 2/3 de ce dernier.
Un décret en Conseil d’État précise les conditions d’application de ce dispositif, notamment les modalités d’organisation de la consultation du personnel (décret n°2017-1767 du 26 décembre 2017). L’article R 2232-10 précise que la consultation a lieu par tout moyen pendant le temps de travail. Son organisation matérielle incombe à l’employeur ; c’est à lui qu’appartient le soin de fixer les modalités d’organisation de la consultation (art. R 2232-11 du code du travail). La consultation doit être personnelle et respecter le principe du secret (qui est un principe général du droit électoral) ; elle ne peut donc se faire, contrairement à ce que prévoyait le projet de décret, à main levée. La consultation doit se dérouler en l’absence de l’employeur. Toute contestation doit être portée devant le tribunal d’instance (qui statue en dernier ressort) dans les délais de l’article R 2324-24 du code du travail.
Les mêmes règles de conclusion d’un accord collectif s’appliquent dans les entreprises ayant entre 11 et 20 salariés, en l’absence de DS et de comité social et économique (art. L 2232-23 du code du travail).
Comment s’opérera la révision de ces accords ? Pourront-ils être révisés selon les modalités qui prévalent pour leur conclusion ? Ni la loi, ni le décret ne répondent à cette question. La conformité des articles L 2232-21 et L 2232-23 du code du travail avec l’alinéa 8 du préambule de la Constitution de 1946 et la convention n°98 de l’OIT, complétée par la recommandation 91, est clairement posée. Si la convention n°98 ne définit pas la convention collective, elle en délimite les caractéristiques fondamentales en son article 4 :
Des mesures appropriées aux conditions nationales doivent, [...] être prises pour encourager et promouvoir le développement et l’utilisation les plus larges de procédures de négociation volontaire de conventions collectives entre les employeurs et les organisations d’employeurs d’une part, et les organisations de travailleurs d’autre part, en vue de régler par ce moyen les conditions d’emploi
(BIT, 1985, p. 8 : voir notamment « Les principes de l’OIT sur la négociation collective », B. GERNIGON, A. ODERO et H. GUIDO, Revue internationale du Travail, vol. 139 (2000), n°1). Pour pouvoir parler de négociation collective, il faut des représentants élus ou syndiqués, à l’exclusion de lanégociation
directe avec le personnel. Or, on s’aperçoit que dans notre cas, l’employeur établit seul un projet d’accord soumis à une approbation par referendum constituant une agglomération de décisions individuelles, excluant toute négociation des termes du projet. Plus que de favoriser la négociation collective, les articles en cause l’affaiblissent considérablement. A noter que la décision du Conseil constitutionnel du 7 septembre 2017 relative à la loi d’habilitation à réformer le code du travail par ordonnances pose une limite quand elle insiste sur le fait que le recours au vote des salariés doit viserseulement la validation d’un accord déjà conclu
(Conseil Constitutionnel, 7-9-17, Décision n° 2017-751 DC, voir particulièrement le point 21 de la décision). Or, en l’espèce il n’y a jamais eu de conclusion d’accord, l’employeur se contentant unilatéralement de proposer un projet d’accord excluant toute négociation des termes du projet et toute contre-proposition par les salariés eux-mêmes. La phase de négociation suppose qu’elle soit conduite par un représentant élu ou mandaté doté d’un statut protecteur de nature à assurer son indépendance par rapport à l’employeur (CE, 9-11-11, n°352029). Lanégociation
directe avec les salariés n’est, de toute évidence, pas compatible avec le principe de participation. -
Dans ces entreprises, en l’absence de DS, des accords d’entreprise ou d’établissement peuvent être négociés, conclus et révisés (art. L 2232-23-1 du code du travail) :
- soit par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs OS représentatives dans la branche, ou, à défaut, par une ou plusieurs OS représentatives au niveau national et interprofessionnel, étant membre ou non du CSE. Une même OS ne peut mandater qu’un seul salarié ;
- soit par un ou des membres titulaires du CSE.
Point central, le mandatement par une OS pour négocier n’est plus nécessairement exigé, ce qui pourrait constituer un axe de contestation ! L’ordonnance opère un contournement des organisations syndicales (OS), susceptible d’être contraire aux alinéas 6 et 8 du préambule de 1946 et à la convention n°87 de l’OIT. Pour que les syndicats puissent atteindre l’objectif qu’ils se sont fixés de
promouvoir et de défendre les intérêts des travailleurs au moyen de la négociation collective, ils doivent être indépendants et pouvoir organiser leurs activités en dehors de toute intervention des autorités publiques de nature à limiter ce droit ou à en entraver l’exercice légal
(articles 3 et 10 de la convention n°87, BIT, 1985, pp. 5 et 6). La décision constitutionnelle du 6 novembre 1996 précise quesi ces dispositions confèrent aux organisations syndicales vocation naturelle à assurer, notamment par la voie de la négociation collective, la défense des droits et intérêts des travailleurs, elles n’attribuent pas pour autant à celles-ci un monopole de la représentation des salariés en matière de négociation collective ; que des salariés désignés par la voie de l’élection ou titulaires d’un mandat assurant leur représentativité, peuvent également participer à la détermination collective des conditions de travail dès lors que leur intervention n’a ni pour objet ni pour effet de faire obstacle à celle des organisations syndicales représentatives
(Décision DC n°96-383). Ainsi, le législateur doit s’abstenir d’entraver l’action des OS lorsqu’il envisage la négociation collective avec des élus, ce qui sous-entend que les OS doivent toujours, même en présence d’une négociation avec des élus, jouer un rôle effectif dans cette négociation, notamment, au moyen du mandatement. Surtout, comme on peut le remarquer, il n’existe pas de priorité accordée entre les modalités de négociation (salariés élus ou salariés mandatés). L’ordonnance fait sauter les verrous existants antérieurement et met sur un pied d’égalité la négociation avec des mandatés et des non mandatés et ne limite plus le champ de la négociation avec les non mandatés. Enfin, on peut relever que contrairement à ce qui est prévu pour les entreprises de 50 salariés et plus, il n’est pas fait mention de l’obligation faite à l’employeur d’informer, les OS représentatives dans la branche, de sa décision d’engager des négociations avec des élus ou des salariés mandatés.Les accords négociés par ces interlocuteurs peuvent porter sur toutes les mesures qui relèvent de la négociation d’entreprise ou d’établissement.
Pour être valide, l’accord doit :
- avoir été validé par referendum à la majorité des suffrages exprimés, lorsqu’il a été négocié par un salarié mandaté (non membre du CSE). Un décret précise les conditions de cette approbation, qui doit se faire dans le respect des principes généraux du droit électoral (décret n°2017-1551 du 10-11-17) ;
- lorsqu’il a été négocié par un ou plusieurs membres titulaires du CSE (mandatés ou non), être signé par des membres du CSE représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles. Afin de déterminer si les conditions prévues à l’alinéa précédent sont remplies lorsqu’un accord est conclu par un ou des membres de la délégation du personnel au comité social et économique central, il est tenu compte, pour chacun des membres de la délégation du personnel au comité social et économique central, d’un poids pondéré calculé en tenant compte du rapport entre le nombre de suffrages exprimés dans l’établissement en faveur du membre de la délégation au comité social et économique central sur le nombre total de suffrages exprimés au niveau dudit établissement multiplié par le nombre total de suffrages exprimés au niveau de l’entreprise. Ce poids pondéré est ensuite rapporté au total des poids pondérés de chacun des membres de la délégation du personnel du comité social et économique central et multiplié par cent. Cette précision évitera des contentieux futurs qui auraient pu s’élever sur cette question.
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L’article L 2232-24 du code du travail indique que, dans ces entreprises, en l’absence de DS, les membres titulaires du CSE expressément mandatés par une ou plusieurs OS représentatives dans la branche ou, à défaut, par une ou plusieurs OS représentatives au niveau national et interprofessionnel peuvent négocier, conclure et réviser des accords collectifs de travail. Une même OS ne peut mandater qu’un seul élu.
L’ordonnance précise que les OS représentatives dans la branche dont relève l’entreprise ou, à défaut, les OS représentatives au niveau national et interprofessionnel sont informées par l’employeur de sa décision d’engager des négociations.
Pour être valide, cet accord négocié avec un élu mandaté doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés. Un décret détermine les conditions d’adoption qui respectent les principes généraux du droit électoral (décret n°2017-1551 du 10-11-17).
A défaut de pouvoir recourir à un élu mandaté, les accords collectifs, dans les entreprises d’au moins 50 salariés sans DS, peuvent être négociés, conclus et révisés par un élu titulaire non mandaté (art. L 2232-25 du code du travail). Cette négociation, précise l’ordonnance, ne pourra porter que sur des mesures dont la mise en œuvre est subordonnée par la loi à un accord collectif, à l’exception des accords collectifs mentionnés à l’article L 1233-21 (accord de méthode). La validité de l’accord est subordonnée à la signature par des membres élus (non mandatés) représentant la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.
Afin de déterminer si les conditions prévues à l’alinéa précédent sont remplies lorsqu’un accord est conclu par un ou des membres de la délégation du personnel au comité social et économique central, il est tenu compte, pour chacun des membres de la délégation du personnel au comité social et économique central, d’un poids pondéré calculé en tenant compte du rapport entre le nombre de suffrages exprimés dans l’établissement en faveur du membre de la délégation au comité social et économique central sur le nombre total de suffrages exprimés au niveau dudit établissement multiplié par le nombre total de suffrages exprimés au niveau de l’entreprise. Ce poids pondéré est ensuite rapporté au total des poids pondérés de chacun des membres de la délégation du personnel du comité social et économique central et multiplié par cent.
L’employeur doit faire connaître son intention de négocier aux membres du CSE par tout moyen permettant de lui conférer une date certaine. Les élus qui souhaitent négocier le font savoir dans un délai d’un mois et indiquent, le cas échéant, s’ils sont mandatés par une OS représentative. A l’issue de ce délai, la négociation s’engage avec les salariés élus mandatés ou, à défaut, avec les salariés élus non mandatés.
Lorsque, dans l’entreprise dont l’effectif habituel est au moins égal à 50 salariés sans DS, aucun salarié élu n’a manifesté son intention de négocier, les accords d’entreprise ou d’établissement peuvent être négociés, conclus et révisés par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs OS représentatives dans la branche ou, à défaut, par une ou plusieurs OS représentatives au niveau national et interprofessionnel (art. L 2232-26 du code du travail). A cet effet, une même OS ne peut mandater qu’un seul salarié.
L’ordonnance précise que les OS représentatives dans la branche dont relève l’entreprise ou, à défaut, les OS représentatives au niveau national et interprofessionnel sont informées par l’employeur de sa décision d’engager des négociations.
Si l’ordonnance accorde une priorité entre les modalités de négociation, l’article L 2232-26 s’applique de droit dans les entreprises dépourvues de DS dans lesquelles un PV de carence a établi l’absence de représentants élus du personnel.
Les accords négociés avec les salariés mandatés peuvent porter sur toutes les mesures qui peuvent être négociées par un accord d’entreprise ou d’établissement.
L’accord signé par le salarié mandaté doit avoir été approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, dans des conditions déterminées par décret et dans le respect des principes généraux du droit électoral (décret n°2017-1551 du 10-11-17).Observatoire d’analyse et d’appui au dialogue social et à la négociation
Les articles L 2234-4 et suivants du code du travail créent cet observatoire tripartite au niveau départemental. Il vise à favoriser et encourager le développement du dialogue social et la négociation collective au sein des entreprises de moins de 50 salariés du département. Composé de représentants de l’administration et des OS syndicales et patronales représentatives, cet observatoire est saisi par les organisations syndicales ou professionnelles de toutes difficultés rencontrées dans le cadre d’une négociation. Il apporte son concours et son expertise juridique aux entreprises de son ressort dans le domaine du droit social et établit un bilan annuel du dialogue social dans le département. Un décret détermine ses modalités de mise en place, notamment les conditions de désignation des membres (décret n°2017-1612 du 28-11-17). Cet observatoire est présidé successivement par un représentant désigné par une organisation syndicale de salariés et une organisation professionnelle d’employeurs.A noter : L’ordonnance, s’agissant de la négociation sans DS, vise le CSE. Or le CSE se mettra progressivement en place à des dates différentes des règles relatives à la négociation sans DS. Ainsi, à notre sens, tant que les anciennes institutions demeurent (CE, DP et DUP), ce sont elles qui devront négocier en l’absence de DS lorsque les textes visent le CSE.
Obligation d’information de l’employeur
L’employeur a l’obligation d’informer chaque année les salariés, par tout moyen, de la disponibilité des adresses des organisations syndicales de salariés représentatives dans la branche dont relève l’entreprise sur le site du ministère du travail. Cette mesure est prise dans un souci d’accessibilité au droit et afin de valoriser la négociation collective et le dialogue social dans l’entreprise (art. L 2141 7 1 du code du travail).
II. Négociation collective d’entreprise avec DS
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L’ordonnance avance au 1er mai 2018 au lieu du 1er septembre 2019 la date à partir de laquelle, pour être valides, tous les accords d’entreprise et d’établissement devront être majoritaires (art. 11 de l’ordonnance n°2017-1385). Le gouvernement précipite donc la généralisation de l’accord majoritaire, contrairement à ce qu’avait prévu la loi El Khomri. Pour rappel, l’accord majoritaire suppose qu4IL soit signé par des syndicats représentatifs ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles, en faveur des seules organisations représentatives.
Modification des règles de désignation du délégué syndical !
Suite à une demande de FO, le projet de loi de ratification modifie l’article L 2143-3 du code du travail portant sur les règles de désignation du DS. Si le DS doit toujours en priorité être désigné parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont obtenu 10% sur leur nom, le projet de loi de ratification admet que le DS choisi puisse être un simple candidat aux élections professionnelles ou, à défaut, un simple adhérent au sein de l’entreprise lorsque l’ensemble des élus ayant obtenu 10 % sur leur nom renoncent par écrit à leur droit d’être désigné délégué syndical. Le projet de loi de ratification aurait dû utiliser le terme de « candidats » au lieu de celui « d’élus » afin d’éviter une source de contentieux qui ne manquera pas de s’élever dans la mesure où ce sont tous les candidats (élus ou non élus) ayant obtenu 10 % qui doivent renoncer par écrit à leur droit d’être désigné comme DS pour que le syndicat puisse recourir aux solutions alternatives. La défense de la liberté syndicale aurait également commandé de supprimer le « ou, à défaut, » afin de permettre de choisir le DS parmi les simples candidats aux élections professionnelles ou les simples adhérents. -
Lorsque l’accord collectif est soumis au principe majoritaire, les syndicats signataires représentant plus de 30% des suffrages exprimés sans atteindre le seuil des 50 % peuvent demander l’organisation d’un referendum auprès des salariés.
L’ordonnance admet que, lorsque les OS ayant recueilli plus de 30 % ne s’emparent pas de la faculté de demander l’organisation d’un referendum visant à valider l’accord dans le délai d’un mois à compter de sa signature, l’employeur peut, lui-même, demander l’organisation d’un tel referendum, en l’absence d’opposition de l’ensemble de ces organisations minoritaires signataires (art. L 2232-12).
Le referendum à l’initiative de l’employeur pourrait contrevenir à la convention n°87 de l’OIT. En effet, il vise à affaiblir les syndicats majoritaires dans l’entreprise et, en ce sens, il est contraire au principe de la liberté syndicale dans la mesure où il met directement en cause l’action syndicale majoritaire, sans aucun autre initiative syndicale que l’abstention (voir blog Mediapart de Marie-Laure MORIN, « Derrière le pragmatisme des ordonnances, la perversion des droits fondamentaux »).
Répondant aux demandes de FO, l’ordonnance n°2017-1385 prévoit dorénavant que le protocole spécifique fixant les modalités d’organisation de la consultation des salariés doit être conclu entre l’employeur et des OS représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages, sans exclure les syndicats non signataires (participent donc à la négociation du protocole spécifique toutes les OS représentatives, même non signataires). La Loi El Khomri prévoyait que ce protocole spécifique devait être conclu uniquement entre l’employeur et les OS signataires de l’accord. Suite à une QPC soulevée par FO, le Conseil Constitutionnel a considéré que l’exclusion des OS non signataires instituait une différence de traitement ne reposant ni sur une différence de situation ni sur un motif d’intérêt général en rapport direct avec l’objet de la loi (Conseil constitutionnel, 20-10-17, décision n°2017-664 QPC). Notre QPC a donc été un moyen pour faire entendre nos arguments auprès du gouvernement !
Referendum : qui doit être consulté ?
L’ordonnance n°2017-1385 n’a pas précisé les salariés qui doivent être consultés lorsqu’un accord est soumis à referendum (les salariés uniquement bénéficiaires des dispositions de l’accord mais, dans ce cas, faut-il également y inclure ceux qui, à l’avenir, sont susceptibles de l’être ; tous les salariés de l’établissement couverts par l’accord ou uniquement les salariés couverts par l’accord…). Malgré une demande de FO visant à clarifier la question de qui doit être consulté, l’article L 2232-12 continue toujours d’indiquer, sans plus de précision, que « participent à la consultation les salariés des établissements couverts par l’accord ». Nous ne rentrerons pas dans le débat de qui doit voter, mais il demeure intéressant de noter que le gouvernement n’a pas profité des ordonnances pour régler cette question épineuse du referendum, qui demeure en suspens, tant qu’un arrêt de la Cour de cassation n’en fixe pas les règles précises.
A titre de parenthèse, rappelons que FO demandait également l’instauration d’un quorum pour la validation du référendum.
III. Contestation des accords collectifs
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Sauf dispositions légales particulières pour certains accords [1], le délai de prescription des actions en nullité, de tout ou partie d’un accord collectif, passe de 5 ans…à 2 mois. Ce délai extrêmement bref court à compter, soit de la notification de l’accord d’entreprise aux organisations syndicales disposant d’une section syndicale, soit de la date de publication de l’accord dans la base de données nationale créée par la loi El Khomri (art. L 2262-14 du code du travail).
Le nouveau délai de prescription s’applique aux accords conclus postérieurement à la date de publication de l’ordonnance, soit le 23 septembre 2017. Pour les accords conclus antérieurement à cette date et pour lesquels aucune action en justice n’a été engagée avant cette publication, le délai de prescription court à compter de la publication de l’ordonnance. Si des actions ont été introduites avant la publication de l’ordonnance, la loi ancienne s’applique, y compris en appel et en cassation (art. 15 de l’ordonnance n°2017-1385).
Un salarié pourra-t-il toujours, par voie d’exception, contester la validité d’un accord collectif dans un délai plus long correspondant à la demande initiale ? Cet encadrement des délais d’action en nullité des accords collectifs favorisera, à l’avenir, les recours individuels en série devant les conseils de prud’hommes, au détriment du contentieux collectif mené par les syndicats devant le tribunal de grande instance.
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L’article L 2262-15 du code du travail envisage la possibilité pour le juge de moduler les effets dans le temps de ses décisions d’annulation. Alors qu’une annulation a un effet rétroactif, l’ordonnance admet que le juge puisse décider, notamment, que l’annulation de l’accord ne produira des effets que pour l’avenir lorsqu’une annulation rétroactive aurait des conséquences manifestement excessives. Cette faculté laissée au juge constitue une véritable sécurisation juridique… pour l’employeur.
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L’article L 2263-13 du code du travail indique qu’il appartient à celui qui conteste la légalité d’une convention ou d’un accord collectif de démontrer qu’il n’est pas conforme aux conditions légales qui le régissent. Ce principe civiliste qui ne constitue qu’une présomption simple de conformité à la loi n’était pas celui retenu à l’origine par le projet d’ordonnance. A la base, le gouvernement souhaitait inscrire dans la loi le principe selon lequel les accords collectifs sont présumés être négociés et conclus conformément à la loi. Cette rédaction était susceptible d’être contraire à l’article 6 de la CEDH et l’article 16 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen, le recours au tribunal devant rester effectif et concret. Quoi qu’il en soit, la rédaction retenue, faisant peser sur le seul demandeur la charge de la preuve, empêchera, a priori, le juge d’en disposer autrement. Pas de place à un aménagement de la charge de la preuve ?
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L’article L 3122-15 du code du travail prévoit désormais que l’accord instaurant le travail de nuit est présumé négocié et conclu conformément aux dispositions de l’article L 3122-1. En d’autres termes, l’accord instaurant le travail de nuit est présumé prendre en compte les impératifs de santé et de sécurité des travailleurs et être justifié par la nécessité d’assurer la continuité de l’activité économique ou des services d’utilité sociale. Le gouvernement codifie une règle dégagée par un arrêt de la cour d’appel de Nîmes rendu le 22 septembre 2016 qui avait opposé Auchan au syndicat FO :
La justification du recours au travail de nuit par voie de conventions ou accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, est présumée établie et ses modalités justifiées, de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont contraires aux dispositions légales qui les régissent
(CA de Nîmes, 22-9-16, n°15/05048). Cette présomption de justification risque d’être difficile à combattre. Au risque d’en faire une présomption irréfragable, il reviendra à celui qui conteste de ne pas se contenter d’une contestation de principe, mais d’avancer des éléments factuels précis. La rédaction retenue serait susceptible d’être contraire à l’article 6 de la CEDH et l’article 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. L’alinéa 11 du Préambule de la Constitution de 1946 pourrait également être mobilisé consacrant le droit à la santé, dans la mesure où la présomption de négociation conforme, en rendant plus difficile la contestation, impactera le droit à la santé.Moyens attribués aux élus et salariés mandatés et règles de la négociation sans DS
Selon l’article L 2232-29 du code du travail, la négociation entre l’employeur et les élus du CSE ou les salariés mandatés doit toujours se dérouler en respectant les règles suivantes : indépendance vis-à-vis de l’employeur, élaboration conjointe du projet d’accord par les négociateurs, concertation avec les salariés et faculté de se rapprocher d’une organisation syndicale représentative de la branche. Le non-respect de ces règles devrait normalement entraîner la nullité de l’accord négocié.
L’article L 2232-28 indique, quant à lui, que ne peut être mandaté un salarié qui, en raison des pouvoirs qu’il détient, peut être assimilé à l’employeur. FO avait demandé qu’un salarié ne puisse être mandaté que s’il justifiait d’une certaine ancienneté. Malheureusement, cette condition n’a pas été retenue par le gouvernement.
Un négociateur qui n’est pas DS, qu’il soit salarié mandaté ou élu du CSE, dispose du temps nécessaire à l’exercice de ses fonctions dans une limite, qui, sauf circonstances exceptionnelles, ne peut excéder 10 heures par mois. Pour les élus du CSE appelés à négocier, ces heures ne sont pas imputables sur les heures de délégation (art. L 2232-27 du code du travail).
Une nouvelle
hiérarchie des normes
La primauté de l’accord de branche est garantie dans un certain nombre de domaines limitativement énumérés. Dans 4 autres domaines, la branche peut décider de faire primer son accord sur ceux négociés au niveau de l’entreprise. Enfin, dans tous les autres domaines non listés, la primauté de l’accord d’entreprise devient la règle. Parallèlement, le gouvernement unifie le régime des accords d’entreprise (ARTT, accord de mobilité interne, accord de maintien de l’emploi, APDE) primant sur le contrat de travail.
I. Les domaines où la primauté est accordée à l’accord de branche
Selon l’article L 2253-1 du code du travail, sauf lorsque l’accord d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes, la convention de branche ou l’accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large prévaut sur l’accord d’entreprise conclu antérieurement ou postérieurement à cette convention ou cet accord dans les domaines suivants :
– les salaires minima hiérarchiques ;
– les classifications ;
– la mutualisation des fonds de financement du paritarisme ;
– la mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;
– les garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L 912-1 du code de la sécurité sociale, c’est-à-dire la protection sociale ;
– certaines mesures relatives à la durée du travail : les heures d’équivalence pour certaines professions, la qualification du travailleur de nuit, le temps partiel (durée minimale, taux de majoration des heures complémentaires et les modalités d’augmentation temporaire de la durée du travail), la période de référence pour l’aménagement du temps de travail compris entre un et trois ans. Ne sont donc pas concernés par le « verrouillage » au niveau de la branche, le travail de nuit dans les zones touristiques internationales, la priorité d’emploi pour les salariés à temps partiel, la possibilité pour l’employeur de proposer au salarié à temps partiel un emploi à temps complet, les modalités selon lesquelles les horaires de travail des salariés à temps partiel effectuant une durée de travail inférieure à la durée minimale sont regroupés sur des journées ou des demi-journées régulières ou complètes, le travail en continu, les équipes de suppléance, la compensation au travail le dimanche ;
– les mesures relatives au CDD et contrat d’intérim (durée, délai de transmission du contrat, renouvellement, délai de carence) ;
– les conditions et les durées de renouvellement des périodes d’essai ;
– les mesures relatives au CDI de chantier ou d’opération énoncées aux articles L 1223-8 et L 1223-9 ;
– l’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes ;
– les modalités de transfert conventionnel des contrats de travail lorsque les conditions d’application de l’article L 1224-1 ne sont pas réunies ;
– les cas de mise à disposition d’un salarié temporaire auprès d’une entreprise utilisatrice mentionnés au 1° et 2° de l’article L 1251-7 ;
– la rémunération minimale du salarié porté ainsi que le montant de l’indemnité d’apport d’affaire.
II. Les domaines où la primauté accordée à la branche est possible
Selon l’article L 2253-2 du code du travail, dans les matières suivantes, lorsque la convention de branche ou l’accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large (on est susceptible ici de viser les accords interprofessionnels ou professionnels qui peuvent être nationaux, régionaux ou locaux) le stipule expressément, l’accord d’entreprise conclu postérieurement à cette convention ne peut comporter de stipulations différentes, sauf si cet accord d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes :
– la prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels énumérés à l’article L 4161-1 (anciens facteurs de pénibilité) ;
– l’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;
– l’effectif à partir duquel les DS peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leurs parcours syndicaux ;
– les primes pour travaux dangereux ou insalubres.
Dans ces 4 matières, l’accord de branche peut expressément décider de faire primer ses dispositions sur celles de l’accord d’entreprise conclu postérieurement. L’accord d’entreprise ne pourra alors s’appliquer que s’il accorde des garanties au moins équivalentes.
A noter que les clauses dites de « verrous », en application de l’article L 2253-3 du code du travail ou de l’article 45 de la loi n°2004-391 du 4 mai 2004 ne pourront continuer de produire effet que si un avenant à l’accord confirme, avant le 1er janvier 2019, leur portée (art 16 de l’ordonnance n°2017-1385). Quid si les partenaires sociaux confirment cette supériorité, par exemple, le 30 novembre 2018 ? Quel sort réserver aux accords d’entreprise conclus, entre le 1er janvier et le 30 novembre 2018 dans ces domaines ? Priment-ils sur l’accord de branche ? Faut-il donner à cette confirmation un effet rétroactif [2] ? A s’en tenir à la lettre du texte, dans la mesure où les clauses de verrouillage « continuent de produire effet » à compter de leur confirmation, on pourrait en déduire qu’elles n’ont, jusque-là, jamais cesser de produire cet effet [3].
| Qu’entend-on par « garanties au moins équivalentes » ? Cette notion laisse une grande place à l’interprétation et sera, à n’en pas douter, une source de contentieux. Faut-il, pour apprécier ces garanties au moins équivalentes procéder à une comparaison avantage par avantage ou procéder à une comparaison globale ? Le rapport au Président de la République indiquait que cette équivalence devrait se faire domaine par domaine, c’est-à-dire par ensemble de garanties se rapportant au même objet. Le projet de loi de ratification règle cette question en indiquant que l’équivalence des garanties doit s’apprécier par ensemble de garanties se rapportant au même objet, autrement dit domaine par domaine, et non globalement. |
III. Les domaines où l’accord d’entreprise domine
Dans tous les autres domaines que ceux mentionnés à l’article L 2253-1 et L 2253-2, les dispositions de l’accord d’entreprise, conclu antérieurement ou postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche ou de l’accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large (on est susceptible ici de viser les accords interprofessionnels ou professionnels qui peuvent être nationaux, régionaux ou locaux), prévalent sur celles de l’accord de branche ou de l’accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large. En l’absence d’accord d’entreprise, l’accord de branche ou l’accord couvrant un champ territorial ou professionnel plus large s’applique (art. L 2253-3 du code du travail).
Ainsi, les primes autres que celles octroyées pour travaux insalubres ou dangereux comme les primes de 13e mois, d’ancienneté, de vacances, etc. peuvent être supprimées ou modifiées par un accord d’entreprise, même si elles sont prévues par une convention de branche.
| En résumé : Là où l’accord de branche prime sur l’accord d’entreprise, l’accord interprofessionnel primerait également sur ce dernier. Et, là où l’accord d’entreprise prime sur l’accord de branche, l’accord d’entreprise primerait également sur l’accord interprofessionnel. |
Une question d’importance demeurait : les accords de groupe pouvaient-ils aussi primer sur les accords de branche ? L’ordonnance n°2017-1385 passait sous silence cette question. Classiquement, on considère que les accords de groupe priment sur les accords de branche, dans la mesure où le régime des accords de groupe est calqué sur celui des accords d’entreprise. La rédaction des ordonnances laissait toutefois planer un doute ! En effet, l’alinéa 2 de l’article L 2232-11 du code du travail créé par l’ordonnance n°2017-1385 ne faisait nullement mention des accords de groupe. Pouvait-on aller jusqu’à considérer qu’un accord de groupe puisse neutraliser
un accord d’entreprise ? Le gouvernement ne semblait pas le considérer, admettant que par convention d’entreprise
il faut aussi comprendre accord de groupe. Pour appuyer son argumentation, le gouvernement visait l’article L 2232-33 du code du travail qui prévoit que l’ensemble des négociations prévues par le présent code au niveau de l’entreprise peuvent être engagées et conclues au niveau du groupe dans les mêmes conditions
. La problématique est désormais réglée par le projet de loi de ratification qui indique ce qu’il faut entendre par convention d’entreprise. Il s’agit de toute convention ou accord conclu soit au niveau du groupe, soit au niveau de l’entreprise, soit au niveau de l’établissement.
| Astuce ! Pour éviter qu’un accord d’entreprise supprime une prime de 13e mois ou d’ancienneté ou toute autre prime prévue par l’accord de branche, il est vivement recommandé aux syndicats de négocier, au niveau de la branche, l’intégration de ces primes dans les salaires minima hiérarchiques. C’est notamment ce qui a été fait dans le secteur du transport routier. Les primes ainsi intégrées dans les salaires minima feront partie du domaine verrouillé de la branche, l’entreprise ne pourra pas y déroger ! |
IV. Accord d’entreprise primant sur le contrat de travail : les accords de « performance collective », un régime unifié et assoupli
Les régimes juridiques des accords de réduction du temps de travail, de maintien dans l’emploi, de mobilité interne et de préservation de l’emploi sont remplacés par un régime unique (article 3 de l’ordonnance n°2017-1385). Grande nouveauté, l’article L 2254-2 du code du travail prévoit que l’accord collectif instaurant ce régime unique peut être mis en place en vue de préserver ou développer l’emploi mais également afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise. Ainsi, par le recours à cette notion extrêmement large susceptible de recouvrir une multitude de situations (cette notion veut tout dire et rien dire…), le gouvernement consacre la généralisation de la primauté de l’accord collectif sur le contrat de travail. L’employeur aura la voie d’autant plus libre que l’élaboration d’un diagnostic partagé entre l’employeur et les organisations syndicales n’est plus exigée préalablement à la négociation d’un tel accord. Autre assouplissement, l’accord dit de performance collective
peut être à durée déterminée ou indéterminée, alors que seule la première possibilité était ouverte dans les dispositifs précédents. Pascal LOKIEC fait très justement remarquer qu’en matière de durée du travail, une option sera ouverte : soit opter pour le régime classique de modulation de la durée du travail (art. L 3121-41 et s. du code du travail) soit recourir aux accords de performance collective
, avec, à la clé, des règles de rupture assouplies… Le choix sera vite fait [4] !
Pour répondre aux objectifs qui doivent être définis dans le préambule (si l’accord doit contenir un préambule, son absence n’entraine plus a priori la nullité de l’accord), cet accord peut :
– aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ;
– aménager la rémunération, dans le respect du Smic et des minima conventionnels ;
– déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.
Pour être valide, l’accord, dit de « compétitivité », doit être signé par des syndicats représentant plus de 50% des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections professionnelles ou, à défaut, par des syndicats représentant plus de 30% des suffrages et approuvé par referendum à la majorité des salariés concernés.
A noter que le CSE peut mandater un expert-comptable afin qu’il apporte toute analyse utile aux organisations syndicales pour préparer les négociations en vue de la conclusion de ce type d’accord. Attention, les frais de cette expertise ne sont pris en charge par l’employeur qu’à hauteur de 80% (art. L 2315-80 du code du travail).
Les stipulations de l’accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail, y compris en matière de rémunération, de durée du travail et de mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.
Si le salarié peut refuser la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord, ce refus peut entraîner son licenciement. Dans le cadre d’une QPC soulevée par FO, le Conseil constitutionnel a reconnu que les licenciements prononcés, en cas de refus de se voir appliquer un accord APDE (système prévu par la loi El Khomri), doivent intervenir, sauf à méconnaître le droit à l’emploi, dans un délai raisonnable à compter de ce refus (Conseil Constit., 20-10-17, Décision n° 2017-665 QPC). Cette même remarque vaut pour le régime unifié et assoupli prévu par l’article L 2254-2, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°2017-1385. Tenant compte de la décision du Conseil Constitutionnel, le projet de loi de ratification indique que l’employeur dispose d’un délai de deux mois à compter de la notification du refus du salarié pour engager une procédure de licenciement.
Le licenciement prononcé est réputé reposer sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse. Ce licenciement est soumis à certaines modalités applicables en matière de licenciement : entretien préalable, notification du licenciement, possibilité de recourir aux services d’un conseiller du salarié, préavis, indemnité de licenciement, certificat de travail, reçu pour solde de tout compte. La lettre de licenciement doit être motivée ; le motif du licenciement réside dans le refus du salarié de la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord collectif. Si l’ordonnance n’imposait aucune mesure spécifique d’accompagnement ou de reclassement [tout juste prévoyait-elle que l’employeur était tenu d’abonder le compte personnel de formation (CPF) à hauteur de 100 heures], le projet de loi de ratification précise que les accords de compétitivité
peuvent prévoir les modalités d’accompagnement des salariés, ainsi que l’abondement du CPF au-delà du montant minimal de 100 heures, tel que fixé par décret.
Le salarié dispose d’un délai d’un mois pour faire connaître son refus par écrit à l’employeur, ce délai courant à compter de la date à laquelle ce dernier a informé les salariés, par tout moyen conférant date certaine et précise, de l’existence et du contenu de l’accord, ainsi que du droit de chacun d’eux d’accepter ou de refuser l’application à son contrat de travail de cet accord. A défaut de réponse dans ce délai d’un mois, le salarié serait a priori réputé avoir accepté, mais le texte ne le dit pas expressément.
Les dispositions concernant cet accord collectif entrent en vigueur le lendemain de la publication de l’ordonnance, soit le 24 septembre sous réserve de la publication du décret relatif à l’abondement du CPF (décret n°2017-1880 du 29 décembre 2017 définissant le montant, les conditions et les modalités de l’abondement du CPF). Les dispositions concernant les accords de réduction du temps de travail, de maintien dans l’emploi, de mobilité interne et de préservation de l’emploi sont abrogées mais rien n’est prévu pour les accords en cours à la date de publication de l’ordonnance.
Le principe instituant la primauté de l’accord collectif sur le contrat de travail semble porter atteinte à la liberté contractuelle consacrée par les articles 4 et 16 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Marie-Laure MORIN relève que le principe de l’application de l’accord collectif, sauf clause plus favorable du contrat de travail, structure notre droit de la négociation collective et en fait, selon elle, un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Enfin, on peut y voir une atteinte à un bien au sens du protocole n°1 de la CEDH, dans la mesure où l’accord collectif touche à la rémunération du salarié, élément majeur du contrat de travail, qui peut être assimilée à un bien.
Parallèlement, on peut noter que la pré-qualification du licenciement en cause réelle et sérieuse pourrait également heurter les articles 4 et 9 de la convention n°158 de l’OIT. Nous avons saisi le Conseil d’État d’un recours contre le décret n°2016-1909 du 28 décembre 2016 relatif aux APDE. La solution dans le cadre de ce litige impactera ou non l’avenir des accords dits de compétitivité
dans la mesure où nous invoquions déjà la non-conventionalité du décret n°2016-1909, dont les accords unifiés reprennent le régime, par rapport aux articles 4, 8 et 9 de la convention 158 de l’OIT. Malheureusement, le Conseil d’État a jugé, dans une décision du 7 décembre 2017 (n°408379 et n°408450), que le régime des APDE était conforme aux articles 4, 8 et 9 de la convention n°158 de l’OIT, dans la mesure où le licenciement d’un salarié ayant refusé la modification de son contrat de travail résultant de l’application de l’accord APDE peut être regardé comme fondé sur les nécessités de fonctionnement de l’entreprise. Egalement, si les dispositions législatives prévoient que le licenciement repose sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse, elles ne font pas obstacle à ce que le salarié le conteste devant le juge afin que ce dernier examine d’une part, si les conditions auxquelles renvoie le paragraphe II de l’article L 2254-2 du code du travail sont réunies et que d’autre part, il exige de l’employeur qu’il fournisse les éléments nécessaires pour contrôler le caractère objectif des raisons l’ayant conduit à procéder au licenciement contesté et pour vérifier qu’il n’est pas fondé sur des motifs discriminatoires tels que ceux cités à l’article 5 de la convention n°158 de l’OIT. La décision du Conseil d’État du 7 décembre 2017 valide donc la pré-qualification du licenciement en cause réelle et sérieuse, des accords de « compétitivité » instaurés par l’ordonnance Macron.
Reste une dernière question : peut-on considérer que la négociation qui est intervenue afin de conclure les accords de performance collective
peut être assimilée à l’information et à la consultation en vue d’aboutir à un accord prévu par la directive n°98/59 ? Selon Sylvaine Laulom, c’est loin d’être certain, car il faudrait pour cela que l’ensemble des obligations définies par la directive en termes d’informations à communiquer aux représentants des travailleurs et d’objet de la consultation soit respecté [5].
La périodicité des négociations obligatoires
Un accord peut désormais définir s’agissant des négociations obligatoires aux niveaux de l’entreprise ou de la branche : le calendrier, la périodicité, les lieux de réunion, le contenu des thèmes de négociation, les modalités de négociation, les informations que l’employeur doit remettre aux organisation syndicales sur les thèmes prévus de la négociation qui s’engage et la date de cette remise, les modalités selon lesquelles sont suivis les engagements souscrits par les parties. La durée d’un tel accord ne peut excéder 4 ans au niveau de l’entreprise et 5 ans au niveau de la branche (art. L 2241-4, L 2241-5, L 2242-10 et L 2242-11 du code du travail). Les thèmes de négociation peuvent également être négociés, mais les thèmes obligatoires, relevant de l’ordre public, demeurent. En l’absence d’accord sur les thèmes de négociation ou lorsque l’employeur ne respecte par les stipulations de l’accord sur les thèmes de négociation, les négociations obligatoires de branche et d’entreprise se déroulent selon le calendrier légal (négociations annuelles, triennales ou quinquennales ; art. L 2241-7 et L 2242-13 du code du travail).
I. Les négociations obligatoires au niveau de la branche
Les branches doivent impérativement négocier, au moins une fois tous les 4 ans, sur :
– les salaires ;
– l’égalité professionnelle ;
– les conditions de travail, la GPEC et la prise en compte des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ;
– l’insertion et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;
– les priorités, objectifs et moyens de la formation professionnelle des salariés.
Au moins tous les 5 ans, la branche doit négocier sur :
– les classifications, prenant en compte l’objectif d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et de mixité des emplois ;
– l’instauration d’un plan d’épargne interentreprises (PEI) ou PERCO lorsqu’il n’existe aucun accord conclu à ce niveau en la matière.
Une négociation de branche doit également s’engager lorsqu’au moins un tiers de l’effectif de la branche professionnelle occupe un emploi à temps partiel (art. L 2241-2 du code du travail).
L’article L 2241-3 du code du travail prévoit l’engagement sérieux et loyal des négociations ce qui implique que la partie patronale communique aux organisations syndicales les informations nécessaires pour leur permettre de négocier en toute connaissance de cause et ait répondu de manière motivée aux éventuelles propositions des OS. Une commission mixte doit se réunir dans les conditions de l’article L 2261-20, lorsque la négociation n’a pas été engagée sérieusement et loyalement.
II. Les négociations obligatoires au niveau de l’entreprise
Les entreprises où sont constituées une ou plusieurs sections syndicales d’organisations représentatives devront impérativement négocier, au moins une fois tous les 4 ans, sur :
– la rémunération, notamment les salaires effectifs, le temps de travail, le partage de la valeur ajoutée ;
– l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail ;
– la GPEC et les parcours professionnels dans les entreprises d’au moins 300 salariés.
A noter que, tant que la négociation (mentionnée aux articles L 2242-1 et L 2242-2 du code du travail) est en cours, l’employeur ne peut arrêter, dans les matières traitées, de décisions unilatérales concernant la collectivité des salariés, sauf si l’urgence le justifie (art. L.2242-4 du code du travail).
La réforme de l’extension et de l’élargissement des accords de branche
I. L’extension des accords de branche
Le ministre du travail peut désormais exclure de l’extension les clauses qui seraient de nature à porter une atteinte excessive à la libre concurrence compte tenu des caractéristiques du marché concerné (art. L 2261-25 du code du travail ; voir ordonnance n°2017-1388, art. 1er II.). Egalement, l’ordonnance admet que le ministre du travail puisse étendre des clauses d’une branche incomplètes, dès lors qu’elles peuvent être complétées au niveau de l’entreprise.
L’article L 2261-27-1 du code du travail prévoit la possibilité de saisir un groupe d’experts chargé d’apprécier les effets économiques et sociaux susceptibles de résulter d’une extension d’une convention de branche. La saisine de ce groupe d’experts est faite soit par le ministre du travail de sa propre initiative, soit à la demande écrite et motivée d’une organisation d’employeurs ou d’une organisation de salariés représentative dans le champ d’application de la convention. Les conditions de désignation des experts seront déterminées par décret (décret n°2017-1689 du 14-12-17). Il faut espérer que ce groupe d’experts, qui doit être indépendant et dont les membres sont désignés en fonction de leur compétence et de leur expérience dans le domaine économique et social, ne soit pas composé uniquement d’économistes, mais compte également des sociologues.
A noter, que pour pouvoir être étendu, la convention de branche ou l’accord professionnel doit comporter des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de 50 salariés ou justifier des motifs pour lesquels ils ne comportent pas de telles stipulations (art. L 2261-23-1 du code du travail).
Les nouvelles règles d’extension s’appliquent à l’égard des accords nouvellement conclus à compter du 1er janvier 2018. Ceux conclus antérieurement à cette date restent régis, pour leur extension, par les dispositions existantes avant la publication de l’ordonnance.
II. L’élargissement des accords de branche
Dès lors que le CDD, le contrat de travail temporaire (CTT) et le CDI de chantier viennent à être régis par accord de branche, rien ne semble faire obstacle à ce que la procédure d’élargissement telle qu’elle existe aujourd’hui à l’article L 2261-17 du code du travail, trouve à s’appliquer sur ces thèmes, dans l’hypothèse où les organisations syndicales ne sauraient pas parvenues à un accord dans une branche d’activité. Il existe donc un fort risque d’élargir un accord à un secteur professionnel ou territorial différent sur la question du CDI de chantier, du régime du CDD ou du CTT. La voie est grande ouverte…
Le ministre du travail peut désormais élargir à un secteur professionnel tout ou partie d’une convention ou d’un accord professionnel, et non plus seulement l’accord dans son entier.
A noter, le ministre du travail peut élargir les conventions et accords prévoyant des stipulations spécifiques pour les entreprises de moins de 50 salariés à un autre secteur professionnel ou territorial.
| Restructuration des branches professionnelles L’article 12 de l’ordonnance n°2017-1385 accélère la procédure de restructuration des branches professionnelles prévue par la loi El Khomri. Le ministre du travail pourra engager la fusion des branches à compter du 10 août 2018 au lieu du 10 août 2019. |