Passe sanitaire : FO vous répond

Coronavirus / Covid19

Article publié dans le Dossier Coronavirus / Covid19
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La mise en place du passe sanitaire nécessite un éclairage sur différents aspects. Cette foire aux questions sera alimentée régulièrement de nouveaux items et en fonction de l’évolution du sujet.

I. La vaccination obligatoire

1-1- Quelles professions sont concernées par la vaccination obligatoire ?

Il s’agit du personnel listé par l’article 12 de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 et par l’article 49-2 du décret du 1er juin 2021.

En bref, sont concernés :

  de manière générale, toutes les personnes travaillant dans des établissements ou centres de santé, les hôpitaux des armées, le secteur médical ou paramédical ;

  de tous les professionnels touchant le médical : sapeurs-pompiers, personnels navigants de la sécurité civile ou encore les personnes assurant les transports sanitaires.

1-2- Quand la vaccination obligatoire devient-elle obligatoire pour le personnel ci-dessus énuméré ?

L’obligation vaccinale est mise en place en 3 temps.

Du 9 août au 14 septembre 2021 inclus, les personnels concernés pourront présenter :

  soit un certificat de statut vaccinal ;

  soit le résultat d’un test RT-PCR ou antigénique positif attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois ;

  soit le résultat négatif d’un test virologique datant de moins de 72 heures (examen de dépistage RT-PCR, test antigénique ou autotest réalisé sous la supervision d’un professionnel de santé).

Entre le 15 septembre et le 15 octobre inclus : Lorsque le salarié a justifié d’une première dose de vaccin, il pourra continuer à exercer son activité à condition de présenter le résultat négatif d’un test virologique.

À compter du 16 octobre, les personnes concernées devront justifier, auprès de leur employeur, avoir un schéma vaccinal complet ou ne pas y être soumises en raison de contre-indication médicale ou d’un rétablissement après une contamination par le Covid-19.

II. Le passe sanitaire

1-1- Quelles sont les professions concernées par l’obligation de présenter un passe sanitaire (un test pcr ou un certificat de rétablissement à la suite d’une contamination par la Covid 19) ?

Il s’agit des salariés des lieux et établissements recevant du public dont la liste est énumérée par la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 (art. 1, 2°) :

  aux activités de loisirs ;
  aux activités de restauration commerciale ou de débit de boissons. Ne sont pas visées la restauration collective, la vente à emporter de plats préparés et la restauration professionnelle routière et ferroviaire ;
  aux foires, séminaires et salons professionnels ;
  aux personnes accompagnant ou rendant visite aux patients des services et établissements de santé, sociaux et médico-sociaux, ainsi que les patients qui y sont accueillies pour des soins programmés ;
  aux transports publics interrégionaux pour les déplacements de longue distance sauf en cas d’urgence. Ne sont pas visés les transports urbains et de courte distance (RER, RATP notamment) ;
  aux grands magasins et centres commerciaux supérieurs à 20 000 m2, selon une liste définie par le préfet de département.

1-2- Quand le passe sanitaire devient-il obligatoire pour le personnel ci-dessus énuméré ?

L’obligation de présenter un passe sanitaire ne sera effective qu’à compter du 30 aout 2021.

Pour les salariés de moins de 18 ans, cette obligation s’impose à compter du 30 septembre 2021.

III. Passe sanitaire et activités syndicales

Qu’est ce qui est concerné quand le texte indique que ne sont pas concernées les activités syndicales ?

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ne fait pas état des mandats électifs ou syndicaux en cas de suspension du contrat de travail pour défaut de passe sanitaire.

Le Conseil constitutionnel a considéré dans sa décision du 5 août 2021 que les activités syndicales devaient être exclues des activités de loisirs pour lesquelles un passe sanitaire est nécessaire (§42) : « En outre, comme le Conseil constitutionnel l’a jugé dans sa décision du 31 mai 2021 mentionnée ci-dessus, la notion « d’activité de loisirs » exclut notamment une activité politique, syndicale ou cultuelle. »

En cas de suspension de mon contrat car non vacciné, mon mandat de DS, élu, RS continue-t-il ?

Classiquement la jurisprudence admet que la suspension du contrat de travail n’interdit pas au salarié d’exercer ses mandats. Cela a déjà été jugé notamment en cas de congé de maternité, d’arrêt maladie.

En l’espèce, le problème est que la suspension du contrat de travail entraîne également une suspension du versement du salaire. Est-ce que le salarié aura droit au paiement de ses heures de délégation ?

La réponse n’est pas évidente mais on pourrait assimiler cette suspension de contrat de travail et de salaire à la situation d’un salarié gréviste. Ce dernier est en suspension de contrat de travail et corrélativement de salaire, mais la Cour de cassation lui reconnait le droit de se faire rémunérer ses heures de délégation (Cass. soc. 13-12-17 n°16-19042).

Le CSE doit-il être réuni en amont de la mise en place du passe sanitaire ? Mon employeur a déjà mis en pratique le contrôle sans concerter les instances. Est-ce normal ?

La loi est silencieuse sur l’obligation de consulter le CSE en amont du passe sanitaire.

Le Ministère du travail a précisé dans ses questions-réponses sur le sujet que : « la mise en place du contrôle du pass sanitaire ou de l’obligation vaccinale au sein des entreprises concernées nécessite d’informer et de consulter le CSE si, en application de l’article L. 2312-8 du code du travail, cette mise en place a des conséquences sur « l’organisation, la gestion et la marche générale de l’entreprise […]. Il est dans l’intérêt des employeurs, des salariés et du bon fonctionnement du dialogue social que les représentants du personnel puissent se prononcer sur les modalités pratiques de contrôle du « pass sanitaire » et de la vaccination obligatoire. C’est un moyen pour les employeurs de communiquer sur les mesures pratiques qui ont été prises pour permettre d’assurer le contrôle des obligations sanitaires ».

Pour le ministère du travail cela passe par un « aménagement » des modalités d’information et de consultation du CSE : « Ainsi, dès la mise en œuvre des mesures, l’employeur en informe le CSE. Cette information déclenche le délai de consultation du CSE d’un mois. Cela signifie que l’employeur a un mois pour réunir le CSE afin qu’il puisse rendre un avis sur les mesures mises en œuvre. Le CSE se réunit pour rendre son avis trois jours après la transmission de l’ordre du jour sur le sujet ».

IV. Passe sanitaire : questions-réponses

Je suis aide-soignante dans un hôpital. Ma direction me demande de lui fournir un document sur mon état vaccinal :

Une aide soignante travaillant au sein d’un hôpital est concernée par l’obligation vaccinale.

 Quel document dois-je fournir ? Actuellement, et ce, jusqu’au 14 septembre 2021 inclus, il s’agit :
  soit un certificat de statut vaccinal ;
  soit le résultat d’un test RT-PCR ou antigénique positif attestant du rétablissement de la Covid-19, datant d’au moins 11 jours et de moins de 6 mois ;
  soit le résultat négatif d’un test virologique datant de moins de 72 heures.

Les documents justificatifs exigés évolueront à partir du 14 septembre prochain.

Le document sur mon état vaccinale est-il versé à mon dossier administratif et conservé ? Quelles données personnelles ou de mon état de santé mon employeur va-t-il connaître ?

La loi n°2021-1040 du 5 août 2021 (art. 13) prévoit que les personnes concernées par l’obligation vaccinale doivent justifier avoir satisfait aux obligations imposées par la loi sans autre précision.

Une fois le parcours de vaccination accompli, il s’agit de présenter à l’employeur le certificat dit « Covid » (via le QR Code). Le Ministère du travail considère que ce document ne porte pas atteinte au secret médical dans la mesure où : « l’employeur ne sait pas par quel moyen ce pass est respecté, cela peut être par le vaccin, un test PCR, le rétablissement après une contamination par la COVID, etc. » (QR du Ministère du travail intitulée « Obligation de vaccination ou de détenir un pass sanitaire pour certaines professions » en date du 9 août 2021).

Il est prévu par la loi que les employeurs et agence régionale de santé « s’assurent de la conservation sécurisée de ces documents et, à la fin de l’obligation vaccinale, de la bonne destruction de ces derniers ».

Pour autant, le Ministère du travail a précisé que : « l’employeur ne peut pas conserver le justificatif. Autrement dit, l’employeur ne peut pas conserver le QR code mais uniquement le résultat de l’opération de vérification c’est-à-dire l’information selon laquelle le pass est valide ou non. Les informations ainsi collectées sont des données à caractère personnel soumises au Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) ».

Concernant spécifiquement le certificat de non rétablissement ou le certificat de contre-indication, le législateur donne la possibilité, et ce pour préserver le secret médical, de transmettre ces documents au médecin du travail qui informe l’employeur sans délai de la satisfaction à l’obligation vaccinale

Je suis technicienne de laboratoire d’analyses médicales dans le privé, non vaccinée contre le SARS-Cov2. Si je me présente sur mon lieu de travail avec un passe valide(du coup ça sera une preuve que je ne suis pas porteuse du SARS-Cov2), puis-je exercer mon droit de retrait au motif que mon employeur ne peut pas me certifier que mes collègues vaccinés ne sont pas porteurs du SARS-Cov2 et du coup peuvent me contaminer ?

Une technicienne de laboratoire d’analyses est soumise à l’obligation vaccinale.

Si l’employeur demande à son personnel les documents exigés par la loi en matière de vaccination obligatoire, un salarié pourra difficilement exercer son droit de retrait sauf à démontrer (preuve quasi impossible) que l’employeur laisse travailler un salarié atteint par la Covid.

A noter que l’employeur n’est à aucun moment tenu de certifier à ses salariés que l’ensemble de son personnel n’est pas « à un instant t » porteur de la Covid : une telle obligation reviendrait à violer le secret médical et généraliser le test PCR.

Je suis agent d’entretien dans une clinique. Est-ce que je suis obligé de me faire vacciner ?

Oui sont concernés par l’obligation vaccinale toutes les « personnes exerçant leur activité » au sein d’un établissement de santé (que ce dernier soit public ou privé).

Si je ne me fais pas vacciner, puis-je bénéficier de l’activité partielle ? Mon employeur doit-il me proposer un autre poste ? Ou me proposer le télétravail puisque mes missions sont télétravaillables ?

Pour le personnel soumis à l’obligation vaccinale qui ne remplit pas ses obligations dans les temps, la loi a énoncé en son article 14 que l’intéressé « ne peut plus exercer son activité », ce qui engendre la suspension de la relation contractuelle (et donc de la rémunération) jusqu’à régularisation de la situation.

La seule alternative prévue par le législateur est, en accord avec l’employeur de poser des jours de repos conventionnels ou de congés payés.

Autrement, il n’y a ni un droit à l’activité partielle ni un droit au télétravail. Cependant un accord avec l’employeur pourrait envisager la mise en place du télétravail mais il n’y a aucune obligation.

Mon employeur me demande de vérifier les passes sanitaires des clients. Est-ce mon rôle ? Que dois-je demander aux personnes ?

Le législateur n’apporte pas de précision sur les modalités du contrôle du passe sanitaire par le personnel des établissements accueillant du public.

Le ministère du travail a précisé dans ses questions-réponses que les responsables des lieux « doivent habiliter nommément les personnes autorisées à contrôler les justificatifs pour leur compte » et tenir un registre de ces personnes.

Est-ce que les salariés pourront refuser de contrôler les passe au motif que cela n’entre pas dans leur contrat de travail ? Il semblerait que pour le personnel en contact avec le public, un tel refus ne sera pas admis.

Les salariés pourront contrôler le passe sanitaire via le QRCode mais pas la concordance de ceux-ci avec la pièce d’identité.

En effet, les contrôles d’identité n’incombent pas aux responsables d’établissements, mais uniquement aux forces de l’ordre (sauf pour les agents de la discothèque et des transports publics où il existe des dispositions spécifiques sur le sujet).

Je dois me faire vacciner car profession comprise dans le texte. Puis-je le faire sur mon temps de travail et sans perte de salaire ?

Oui, les salariés peuvent bénéficier d’une autorisation d’absence pour se faire vacciner. Ces heures d’absence sont payées et considérées comme du temps de travail effectif. Ces heures étant assimilées à du temps de travail effectif, n’ont pas à être récupérées.

Mon contrat est suspendu, aurai-je droit aux allocations chômage ?

Non, il n’y a pas de rupture du contrat de travail mais une suspension, vous n’avez donc pas droit aux allocations chômage.

Puisque mon contrat est suspendu, est-ce que je peux travailler ailleurs, dans une autre entreprise ?

Oui à la condition de ne pas avoir de clause de non concurrence dans son contrat de travail (et de vouloir travailler dans un emploi interdit par ladite clause).

Il peut être utile d’en informer son employeur (même si cela n’est pas exigé par les textes) dans le cadre de l’obligation de loyauté inhérente à tout contrat de travail.

Par contre, cela ne pose aucune difficulté au regard du cumul d’emplois puisque les interdictions de cumuls d’emplois reposent uniquement sur les durées maximales de travail.

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