Dans une affaire FO, le tribunal d’instance de Châteauroux avait jugé, dans une décision du 23 février 2017, pour une élection comportant deux sièges à pourvoir, que l’article L 2314-24-1 exigeant le respect de la proportion d’hommes et de femmes dans le collège, ne s’applique pas lorsque la liste présentée par le syndicat ne comporte qu’un seul candidat.
La CPAM de l’Indre décidait de se pourvoir en cassation à la suite de ce jugement. FO faisait valoir, dans le cadre de son mémoire en défense, que le syndicat, présentant une liste composée d’un seul candidat, n’était pas soumis au principe de représentation équilibrée même si, comme en l’espèce, deux sièges étaient à pouvoir. Le syndicat devait rester libre de présenter une liste incomplète s’il le souhaitait.
Pour FO, une analyse stricte du texte imposait de considérer qu’en présence d’une liste d’un seul candidat, l’article L 2314-24-1 du code du travail ne trouvait pas à s’appliquer. L’article L 2314-24-1 du code du travail ne s’appliquait, selon nous, qu’en présence d’une liste comportant plusieurs candidats.
Ainsi, un syndicat, qui présenterait une liste d’un seul candidat, pourrait indifféremment présenter un homme ou une femme dans le collège titulaire et dans le collège suppléant, peu important la proportion d’hommes et de femmes dans le collège.
Malheureusement telle n’a pas été la position de la Cour de cassation.
Dans un arrêt en date du 9 mai 2018, à la publicité maximale (PBRI), la Cour de cassation considère que, lorsque deux postes sont à pourvoir, l’organisation syndicale est tenue de présenter une liste conforme à l’article L 2324-22-1 du code du travail, alors applicable, interprété conformément à la décision du Conseil constitutionnel du 19 janvier 2018 (Décision n°2017-686 QPC du 19 janvier 2018), c’est-à-dire comportant nécessairement une femme et un homme, ce dernier au titre du sexe sous-représenté dans le collège considéré (Cass. soc., 9-5-18, n°17-14088 ; voir note explicative de la Cour de cassation).
L’article L 2314-30 du code du travail sur le CSE, issu de l’ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017 relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l’entreprise, prévoit que lorsque l’application des règles d’arrondi conduit à exclure totalement la représentation de l’un ou l’autre sexe, les listes de candidats pourront comporter un candidat du sexe qui, à défaut ne serait pas représenté. Ce candidat ne peut être en première position sur la liste
.
Ainsi lorsque deux postes sont à pourvoir, le syndicat doit nécessairement présenter une liste de deux candidats qui doit respecter la proportion d’hommes et de femmes dans le collège. Si cette proportion conduit à exclure l’un des deux sexes, un siège pourra être réservé au sexe sous représenté, ce sexe sous représenté ne pouvant figurer en tête de liste.
Autrement dit en présence d’une élection comportant deux sièges à pourvoir, le syndicat doit présenter obligatoirement deux candidats, le syndicat ne pouvant plus librement choisir de ne présenter qu’une candidature unique, y compris si ce candidat unique appartient au sexe majoritaire dans le collège.
A contrario, en présence d’une élection comportant un seul siège à pourvoir, le syndicat devrait apparemment rester libre de présenter un homme ou une femme quelle que soit la proportion d’hommes et de femmes dans le collège. Ce dernier point reste sérieusement à confirmer à la suite de la décision de la Cour de cassation ! Affaire à suivre…
Au passage, la Cour de cassation prend soin de préciser que le protocole préélectoral ne peut déroger aux règles sur la représentation équilibrée, celles-ci étant d’ordre public absolu.
Ainsi, un syndicat demeure libre de contester les élections en cas de violation de ces règles (notamment lorsque le protocole prévoit des règles moins contraignantes), peu important les dispositions du protocole préélectoral.