La représentativité du syndicat est appréciée en fonction des critères légaux définis par l’article L 2121-1 du code du travail. Si le syndicat ne remplit pas l’ensemble de ces critères et notamment s’il n’obtient pas une audience d’au moins 10% lors des dernières élections du CSE, le syndicat ne peut être reconnu comme représentatif.
De quels moyens d’action dispose-t-il alors ? Que peut-il faire ?
Dès lors qu’il dispose d’au moins deux adhérents dans l’entreprise ou l’établissement, le syndicat non représentatif, qui a une ancienneté de 2 ans minimum, qui est compétent dans les champs géographique et professionnel de l’entreprise, qui respecte les valeurs républicaines et d’indépendance ainsi que la transparence financière, peut désigner, dans les entreprises ou les établissements d’au moins 50 salariés, un représentant de la section syndicale (RSS) dans le prolongement de la création de la section syndicale.
Dans les entreprises de moins de 50 salariés, un syndicat non représentatif, qui constitue une section syndicale, peut désigner un membre du CSE disposant d’un crédit d’heures, comme RSS.
Le RSS peut, comme le DS, faire connaître auprès de l’employeur les revendications du syndicat. Le RSS dispose, quel que soit l’effectif de l’entreprise, d’un crédit de 4 heures par mois pour exercer ses missions légales (formuler des propositions, des revendications ou des réclamations).
Les missions du RSS sont les mêmes que le DS mais il n’a pas le droit de négocier des accords collectifs, sauf exception prévue à l’article L 2143-23 (la négociation avec le RSS n’est admise qu’en cas d’absence de DS et qu’en cas d’impossibilité de négocier avec les élus du CSE ou avec un salarié mandaté).
S’il ne peut négocier des accords collectifs, il peut toutefois faire connaitre auprès de l’employeur et des salariés ses revendications à l’occasion de chaque sujet soumis à la négociation collective.
Comme le DS, le RSS peut se déplacer en dehors de l’entreprise durant ses heures de délégation pour exercer ses missions légales. Il peut circuler librement dans l’entreprise et prendre les contacts nécessaires à l’accomplissement de sa mission. Il peut également prendre contact (écrit ou verbal) avec un salarié à son poste de travail, sous réserve de ne pas apporter de gêne importante à l’accomplissement du travail des salariés. La nature du poste exercé ne saurait être invoquée pour interdire toute sorte d’entretien. Même durant une grève, un RSS peut continuer d’exercer son mandat. La liberté de circulation du RSS au sein de l’entreprise est un principe d’ordre public, qui ne peut donner lieu à des restrictions (et non à une interdiction) qu’au regard d’impératifs de santé, d’hygiène ou de sécurité ou en cas d’abus. Elle s’exerce de la même façon en cas de mouvement de grève.
Le RSS n’est pas de droit RS au CSE. Si l’article L 2142-1-1 du code du travail prévoit qu’il bénéficie des mêmes prérogatives que le DS, à l’exception du pouvoir de négocier des accords collectifs, cette assimilation ne s’applique qu’aux attributions liées à la constitution d’une section syndicale. Autrement dit, la possibilité de désigner un RS au CSE est réservée au syndicat représentatif (Cass. soc., 23-3-22, n°20-20397).
La section syndicale, qui dispose de panneaux syndicaux, a la possibilité d’organiser, en dehors du temps de travail, des réunions mensuelles pour les salariés. Elle peut également distribuer des tracts syndicaux.
Dans une entreprise privée, un syndicat non représentatif est libre de lancer un mouvement de grève.
Dans une entreprise privée chargée d’une mission de service public, seul un syndicat représentatif peut déposer un préavis de grève. Pour pouvoir déposer un préavis de grève dans l’entreprise ou l’établissement, le syndicat doit être représentatif à ce niveau. Un préavis de grève déposé dans ce type d’entreprise par un syndicat non représentatif ou une simple section syndicale rend le mouvement de grève illégal.
Attention, rien n’empêche une organisation syndicale non représentative de se joindre à un mouvement initié par un syndicat représentatif. Au sein d’une entreprise privée chargée d’un service public, l’obligation de déposer un préavis ne s’applique qu’au seul personnel affecté à cette activité de service public (Cass. soc., 9-10-12, n°11-21508 ; Cass. soc., 8-10-14, n°13-13792). En cas de grève d’ampleur nationale, le dépôt d’un préavis national dispense, sauf dispositions particulières dépendant du secteur d’activité, les organisations syndicales du dépôt d’un préavis local.
En matière d’utilisation des nouveaux moyens de communication (NTIC), l’employeur doit en faire bénéficier tous les syndicats ayant créé une section syndicale et pas seulement les syndicats représentatifs : Les dispositions d’une convention ou d’un accord collectif visant à faciliter la communication des organisations syndicales ne peuvent, sans porter atteinte au principe d’égalité, être limitées aux seuls syndicats représentatifs et doivent bénéficier à tous les syndicats qui ont constitué une section syndicale
(Cass. soc., 21-9-11, n°10-19017 et 10-23247).