Dans un arrêt rendu ce 17 novembre 2015 (C-115/14), la Cour estime que la passation de marchés publics peut être subordonnée par la loi à un salaire minimal.
Dans les faits, une ville allemande avait exclu une entreprise de la participation à une procédure de marché public portant sur les services postaux de la ville, au motif que cette entreprise n’avait pas déclaré, qu’elle devait s’engager à verser un salaire minimal au personnel appelé à exécuter les prestations en cas d’attribution du marché.
Précisément, cet avis de marché comme le cahier des charges se référaient à une loi régionale selon laquelle les marchés publics ne peuvent être attribués qu’à des entreprises et à des sous-traitants qui s’engagent à verser au personnel chargé d’exécuter les prestations un salaire minimal de 8,70 euros brut par heure, qui était le taux applicable au moment des faits. Depuis, l’Allemagne s’est dotée d’un salaire minimum obligatoire à 8,50 euros bruts de l’heure.
Par renvoi préjudiciel, l’affaire est remontée jusqu’à la CJUE. Le tribunal régional lui demandait si la loi régionale était compatible avec la directive 2004/18 qui prévoit que les « pouvoirs adjudicateurs » (la mairie en l’occurrence) peuvent imposer des conditions particulières – notamment sociales – pour l’exécution du marché, dès lors que celles-ci sont compatibles avec le droit de l’Union et indiquées dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges.
Pour la CJUE, le droit de l’UE ne s’oppose pas à ce qu’un exécutant qui refuse de s’engager à payer le salaire minimal à son personnel concerné, soit exclu de la procédure d’attribution du marché. La directive communautaire admet bien l’imposition de « conditions particulières » qui se rapportent à l’exécution du marché et visant des considérations sociales.
Contrairement à ce qu’elle avait jugé dans l’affaire Rüffert (3 avril 2008, C-346/06), la CJUE estime ici que même si le salaire minimal peut restreindre la libre prestation de services, il peut également être justifié par l’objectif de protection des travailleurs. Elle estime également, que le droit de l’UE ne s’oppose pas à une législation nationale qui prévoirait d’exclure de la participation à une procédure de marché public, les prestataires qui refuseraient de verser un salaire minimum aux travailleurs exécutant les prestations.
La Cour établit ainsi une série d’arguments en faveur de l’introduction d’une « clause sociale » dans les marchés publics, pour le respect d’un salaire minimal et donc, pour lutter contre les fraudes et abus, notamment dans le cadre du détachement.
Reste que, dans les faits d’espèce, il est fait référence à un avis de marché public qui spécifiait précisément l’obligation de verser un salaire minimal. L’appel d’offres aurait tout aussi bien pu s’en dispenser, ou la loi ne pas exister. Dans ce cas, le versement du salaire minimal n’aurait pas été obligatoire.
C’est pour pallier à ces insuffisances que la CES demandait l’introduction d’une clause sociale dans les marchés publics. Une directive révisée sur les marchés publics a été adoptée en octobre 2014 (2014/24/UE). Ce texte contient la revendication des syndicats européens d’introduire une clause sociale obligatoire garantissant le respect du droit du travail et des conventions collectives sur le lieu de travail. Reste à assurer une correcte transposition de ce texte dans tous les États membres. En France, c’est l’ordonnance n°2015- 899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics qui s’en est chargée. Elle systématise la possibilité pour les acheteurs publics d’insérer des clauses sociales et environnementales dans les appels d’offres.