Transfert d’entreprise : quand la personne publique s’invite dans le débat

Vos droits par Secteur juridique

La question de la reprise par une personne publique, d’une activité antérieurement exercée par une personne privée, suscite traditionnellement des difficultés. Cet InFOconseil est là pour faire le point sur cette question, qui est loin d’être un cas d’école. Depuis la loi n°2005-843 du 26 juillet 2005, le transfert des contrats de travail en cas de reprise d’une activité de droit privé par une entité de droit public est encadré par l’article L. 1224-3 du code du travail. A noter que dans l’hypothèse inverse de la disparition d’un service public administratif et de reprise de cette activité par une entreprise de droit privé, l’article L. 1224-1 ne s’applique pas.

Proposition d’un contrat de droit public. Selon l’article L. 1224-3 du code du travail, lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, cette personne doit proposer aux salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires.

Sous réserve des dispositions légales ou des conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires d’une personne publique, le contrat transféré doit reprendre les clauses substantielles du contrat d’origine, en particulier celles qui concernent la rémunération, le poste et le nombre d’heures de travail. Le Conseil d’État indique qu’il appartient à la personne publique de ne pas fixer une rémunération inférieure à la précédente, sans toutefois que celle-ci puisse manifestement excéder celle déjà pratiquée par la personne publique pour les autres agents (CE, 21-5-07, n°299307).

En ce qui concerne le délai laissé au salarié pour exprimer son accord ou son refus du contrat de droit public, aucun délai n’est prévu par le code du travail. En vertu de l’obligation d’exécuter le contrat de travail de bonne foi, ce délai devrait être raisonnable. Il semble qu’un délai d’une semaine ne parait pas raisonnable. Lorsque le délai laissé au salarié pour exprimer sa décision n’est pas raisonnable, la décision prise n’est, dès lors, pas valablement exprimée et, par voie de conséquence, le licenciement prononcé devrait être reconnu comme sans cause réelle et sérieuse.

Refus du nouveau contrat de droit public. Par un arrêt en date du 1er février 2017 (Cass. soc., 1-2-17, n°15-18480), les Hauts magistrats confirment leur jurisprudence selon laquelle, en cas de transfert du contrat de travail à une personne de droit public, si le salarié refuse le nouveau contrat de droit public qui lui est proposé, son contrat prend fin de plein droit et la personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail (art. L. 1224-3 du code du travail).

En cas de refus des salariés d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique doit appliquer les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et leur contrat. Il résulte de ce texte, interprété à la lumière de l’article 4, paragraphe 2, de la directive 2001/23/CE, que la personne publique, qui notifie au salarié ayant refusé le contrat de droit public qui lui était proposé la rupture de son contrat de travail, doit appliquer les dispositions légales et conventionnelles relatives au préavis.

Si la rupture ainsi prononcée produit bien les effets d’un licenciement, en revanche, les dispositions de l’article L. 1232-2 du code du travail, relatives à la convocation à l’entretien préalable en cas de licenciement pour motif personnel, ne sont pas applicables (Cass. soc., 10-1-17, n°15-14775). Le licenciement prononcé n’est pas un licenciement économique, il s’agit d’un licenciement « sui generis ».

La notification de la rupture peut être effectuée pendant une suspension du contrat de travail pour maladie professionnelle ou accident du travail, malgré les termes de l’article L. 1226-9 du code du travail (Cass. soc., 1-2-17, n°15-18481).

La rupture de plein droit du contrat de travail, en cas de refus du salarié, emporte certaines conséquences :

 la rupture du contrat de travail, suite au refus du salarié, est faite par une notification écrite. Toutefois, l’absence d’écrit constitue une simple irrégularité qui ouvre droit à des dommages-intérêts en fonction du préjudice subi ;

 à la suite de son refus, le salarié effectue son préavis selon les dispositions légales ou conventionnelles prévues dans le cadre du droit privé, puisque le contrat de travail initial s’applique jusqu’à ce que le salarié ait accepté les nouvelles conditions d’emploi ou qu’il soit licencié. A défaut, il peut percevoir une indemnité compensatrice, sous réserve que cette inexécution ne soit pas de son fait (Cass. soc., 1-6-10, n°09-40679 ; Cass. soc., 8-12-16, n°15-17176).

Contestation en justice de la rupture du contrat de travail. Une fois que le nouveau contrat proposé au salarié a été refusé par ce dernier, notamment parce qu’il comportait une diminution de la rémunération, dès lors que la personne publique n’invoque aucune justification tirée de la nécessité de respecter les dispositions applicables aux agents contractuels, le juge judiciaire peut constater que le licenciement était sans cause et réelle et sérieuse (Cass. soc., 13-11-12, n°11-12050). Autrement dit, lorsque la personne publique n’a pas repris les conditions substantielles du précédent contrat, le salarié peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Seul le juge judiciaire est compétent pour statuer sur les litiges nés de la rupture des contrats de travail, prononcée par la personne morale de droit public, dès lors que les salariés n’ont jamais été liés à celle-ci par un rapport de droit public (Cass. soc., 23-11-05, n°03-45439).

Si le juge judiciaire est compétent pour statuer sur tout litige relatif à l’exécution et à la rupture du contrat de travail tant que le nouvel employeur n’a pas placé les salariés sous un statut de droit public, le principe de séparation des pouvoirs interdit au juge judiciaire de se prononcer sur le contrat de travail proposé par la personne publique s’il existe une contestation sérieuse, ni lui faire injonction de proposer un tel contrat. En cas de difficulté sérieuse, le juge judiciaire peut seulement surseoir à statuer et inviter les parties à saisir la juridiction administrative d’une question préjudicielle sur la conformité des offres faites par l’employeur public (Cass. soc., 1-6-10, n°09-40679). En l’absence de difficulté sérieuse, le juge judiciaire peut toutefois désormais contrôler le contenu du nouveau contrat, bien qu’il relève du droit public (Tribunal des conflits, 3-7-17, n°17-04091). La jurisprudence tend donc à créer un bloc de compétences au profit du juge judiciaire.

Dans une affaire, un salarié exerçant dans le cadre d’un contrat de droit privé les fonctions de médecin chef du service de maternité, dont le contrat est transféré à un hôpital public, refuse le contrat qui lui est, à cette occasion, proposé et conteste son licenciement. Le conseil de prud’hommes sursoit à statuer et pose une question préjudicielle à la juridiction administrative sur la régularité du licenciement.

Le Conseil d’État examine les modifications proposées, relativement à son poste et à sa rémunération et reconnaît que celles-ci méconnaissent les dispositions de l’article L. 1224-3 du code du travail. En effet, le contrat proposé par l’hôpital public était celui de simple gynécologue obstétricien et la rémunération était celle prévue pour les praticiens recrutés pour une durée limitée, alors que l’hôpital aurait dû prendre comme référence celle des praticiens titulaires justifiant d’une ancienneté comparable à la sienne (CE, 25-7-13, n°355804).

Hypothèse du salarié protégé refusant le nouveau contrat de droit public. La rupture du contrat de travail d’un salarié protégé, qui fait suite à son refus d’accepter le contrat qu’une personne publique lui propose, en application des dispositions de l’article L. 1224-3 du code du travail, est soumise à l’ensemble de la procédure prévue en cas de licenciement d’un salarié protégé et est, dès lors, subordonnée à l’obtention d’une autorisation administrative préalable.

A ce titre, il appartient à l’inspecteur du travail ou, le cas échéant, au ministre chargé du travail, saisi par la voie du recours hiérarchique, de vérifier, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir :

 d’une part, que les conditions légales de cette rupture sont remplies, notamment le respect par le nouvel employeur public de son obligation de proposer au salarié une offre reprenant les clauses substantielles de son contrat antérieur sauf si des dispositions régissant l’emploi des agents publics ou les conditions générales de leur rémunération y font obstacle ;

 d’autre part, que la mesure envisagée n’est pas en rapport avec les fonctions représentatives exercées par l’intéressé ou avec son appartenance syndicale et, enfin, qu’aucun motif d’intérêt général ne s’oppose à ce que l’autorisation soit accordée (CE, 6-6-18, n°391860, voir note Jean Mouly, Droit social, n°9, 09/18, pp.752-755).

Ainsi lorsqu’il s’agit d’un salarié protégé, l’administration exerce un contrôle complet, comme dans le cas d’un licenciement pur et simple.

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