Désignation du délégué syndical : les nouvelles règles issues de la loi de ratification

Droit syndical par Secteur juridique

Selon la nouvelle rédaction de l’article L 2143-3 du code du travail (issue de la loi de ratification des ordonnances de 2017) :

Chaque organisation syndicale représentative dans l’entreprise ou l’établissement d’au moins cinquante salariés, qui constitue une section syndicale, désigne parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli à titre personnel et dans leur collège au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections au comité social et économique, quel que soit le nombre de votants, dans les limites fixées à l’article L. 2143-12, un ou plusieurs délégués syndicaux pour la représenter auprès de l’employeur.

Si aucun des candidats présentés par l’organisation syndicale aux élections professionnelles ne remplit les conditions mentionnées au premier alinéa du présent article ou s’il ne reste, dans l’entreprise ou l’établissement, plus aucun candidat aux élections professionnelles qui remplit les conditions mentionnées au même premier alinéa, ou si l’ensemble des élus qui remplissent les conditions mentionnées audit premier alinéa renoncent par écrit à leur droit d’être désigné délégué syndical, une organisation syndicale représentative peut désigner un délégué syndical parmi les autres candidats, ou, à défaut, parmi ses adhérents au sein de l’entreprise ou de l’établissement ou parmi ses anciens élus ayant atteint la limite de durée d’exercice du mandat au comité social et économique fixée au deuxième alinéa de l’article L. 2314-33 .

Ces nouvelles règles sont applicables depuis le 1er avril 2018.

En application des nouvelles règles, le syndicat qui procède à la désignation du délégué syndical (DS) doit toujours être un syndicat représentatif et le choix du DS doit toujours se faire en priorité parmi les candidats aux élections professionnelles qui ont recueilli 10% sur leur nom.

Nouveauté : les élus peuvent renoncer par écrit à leur droit d’être désigné DS. Dans ce cas, s’il reste des candidats ayant obtenu 10%, il faudra nécessairement choisir le DS parmi ces personnes. Ce n’est que s’il ne reste plus aucun candidat ayant obtenu 10% et que tous les élus ont renoncé par écrit à leur droit d’être désigné comme DS, que le syndicat représentatif pourra choisir son DS parmi les autres candidats ou, à défaut, parmi ses adhérents ou ses anciens élus ayant atteint la limite d’exercice des mandats.

S’il reste des candidats ayant obtenu 10%, ceux-ci pourront-ils, comme les élus, renoncer par écrit à leur droit d’être désigné comme DS, afin qu’un simple candidat puisse être désigné ?

A la lecture stricte du texte, il ne semble pas et tant qu’il restera des candidats ayant obtenu 10%, on en reviendra à la problématique antérieure à la loi de ratification.

Ces modifications font suite aux demandes de FO. Si le gouvernement a effectivement revu les règles de désignation du DS, celles-ci s’avèrent insuffisantes…

Avec force, nous avons demandé, lors des concertations et des débats devant le Parlement, aux parlementaires et au gouvernement de revoir leur copie. Nous n’avons malheureusement pas été assez entendus…

Nous avions réclamé d’utiliser le terme de « candidats » au lieu de celui « d’élus » afin d’éviter un contentieux qui ne manquera pas de s’élever, dans la mesure où ce sont tous les candidats (élus ou non élus) ayant obtenu 10 % qui devraient pouvoir renoncer par écrit à leur droit d’être désigné comme DS, pour que le syndicat puisse recourir aux solutions alternatives. Pour nous, la défense de la liberté syndicale aurait également commandé inévitablement de supprimer le « ou, à défaut, » afin de permettre de choisir le DS parmi les simples candidats aux élections professionnelles ou les adhérents ou les anciens élus.

Après de multiples tergiversations, le gouvernement entend, dans le cadre d’une circulaire questions/réponses (question 48), admettre que ce sont tous les candidats élus ou non élus, ayant ou non obtenu 10%, qui ont la possibilité de renoncer par écrit à leur désignation comme DS afin que le syndicat puisse choisir un simple adhérent. Si cette position gouvernementale répond clairement à nos attentes, il n’est pas certain qu’elle soit, in fine, celle retenue par la Cour de cassation. En effet, le texte législatif est clair et n’envisage pas cette possibilité. La circulaire ne constitue qu’une interprétation gouvernementale que les juges sont libres de ne pas retenir.

Dernière minute : La Cour de cassation vient de confirmer la position gouvernementale s’agissant des règles de désignation du DS. Le DS peut être choisi parmi les adhérents du syndicat lorsque tous les candidats, élus ou non, ont renoncé à leur droit d’être désigné comme DS. La Cour de cassation indique très clairement, mettant fin ainsi à tout contentieux sur le sujet, que le syndicat n’a pas, préalablement, à proposer le mandat de DS à l’ensemble des candidats ayant obtenu au moins 10 %, toutes listes syndicales confondues (Cass soc., 8-7-20, n°19-14605).

FO appelle le gouvernement à utiliser un véhicule législatif pour donner force obligatoire à cette interprétation. La Confédération déplore, de manière générale, que la loi de ratification du 31 mars 2018 n’ait toujours pas pleinement réhabilité, malgré les engagements du gouvernement en ce sens, la liberté pleine et entière du syndicat dans le choix de ses représentants, en dehors de tout processus électoral.

FO suit ce dossier avec attention et ne manquera pas de revenir vers vous lorsque les choses bougeront…

Attention : L’article L. 2143-3 du code du travail n’oblige pas, avant de pouvoir désigner un adhérent, à un syndicat de proposer le poste de DS à l’ensemble des candidats ayant obtenu 10 % des voix de toutes les listes syndicales confondues (Cass. soc., 27 févr. 2013, n° 12-15.807, PBR ; Cass. soc., 12 juin 2013, n° 12-23.508 ; Cass. soc., 10 juill. 2013, n° 12-26.026). Autrement dit, lorsque la Confédération précise, que ce sont tous les candidats élus ou non élus, ayant ou non obtenu 10%, qui ont la possibilité de renoncer par écrit à leur désignation comme DS afin que le syndicat puisse choisir un simple adhérent, FO vise les seuls candidats des listes FO et non tous les candidats aux élections toutes organisations syndicales confondues.
Bien qu’il n’existe pour le moment pas de jurisprudence sur cette question, la renonciation par écrit doit être faite, à notre sens, préalablement à la désignation. En effet, les conditions de désignation sont appréciées au moment où la désignation intervient. Ainsi, il semble que le syndicat qui procède à la désignation du DS doive faire figurer sur la lettre de désignation ou en annexe la signature de tous les candidats (élus ou non élus) renonçant à leur droit d’être désigné comme DS. La cour de cassation vient de confirmer cette position en affirmant que la renonciation doit se faire préalablement à la désignation du DS (Cass. soc., 9-6-21, n°19-24678). Autrement dit, les renonciations ne peuvent intervenir postérieurement à la désignation.
La renonciation du candidat élu ou non vaut-elle pour la désignation en cause ou s’applique-t-elle pour toute la durée du mandat des membres du CSE ?
Les conditions de désignation d’un DS s’appréciant au moment de la désignation, il semble possible, de choisir comme DS, un candidat (élu ou non) ayant précédemment renoncé à ce poste, la renonciation devant, selon nous, ne valoir que pour la désignation en cause. Autrement dit, la renonciation ne devrait pas être irrévocable et ne vaudrait pas pour toute la durée du mandat des élus. A chaque nouvelle désignation, il faudrait, selon nous, remettre les « compteurs à zéro ». Attention, toutefois, notre point de vue n’a, pour le moment, pas encore fait l’objet d’une confirmation par la Cour de cassation. Il est donc important de mentionner clairement dans la lettre de désignation du DS que la renonciation des candidats (élus ou non) ne vaut que pour la désignation en cause.
Concernant la renonciation des élus ou des candidats, celle-ci doit-être nécessairement formulée par écrit ?Pour le moment, la Cour de cassation ne s’est pas encore clairement et expressément prononcée sur la question de savoir si l’écrit était indispensable et s’il était possible ou non de pallier à une absence d’écrit par la preuve par tout moyen de cette volonté de renoncer au mandat de DS.
Les derniers arrêts de la Cour de cassation (notamment Cass. soc., 16-9-20, n°19-15359) laissent sous-entendre que la renonciation pourrait être simplement déclarative et non nécessairement formulée par écrit, notamment lorsque l’élu ou le candidat s’oppose, de mauvaise foi, à une renonciation par écrit. Pour nous, l’article L. 2143-3 du code du travail qui pose, à première vue, l’exigence d’un écrit doit être interprété à la lumière de la convention 87 de l’OIT sur la liberté syndicale. Selon l’OIT, les autorités publiques doivent s’abstenir de toute intervention de nature à entraver l’exercice de la liberté du choix par une OS de ses représentants, que ce soit dans le déroulement des élections, des conditions d’éligibilité, la réélection ou la destitution des représentants. Du point de vue pratique, si un élu ou un candidat refuse d’établir un écrit, il peut être intéressant de demander à cette personne, par courrier (LRAR), de renoncer à sa volonté d’être désigné comme DS et d’indiquer qu’à défaut de réponse de sa part sous 8 jours à compter de la réception du courrier, son silence vaudra renonciation.

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